4) О предстоящих следственных действиях защитник должен быть извещен заранее. Судебная практика признает грубым нарушением уголовно-процессуального закона факты неизвещения защитника о планируемых следственных действиях вопреки заявлениям (просьбам) об этом адвоката;

5) Участие в следственных действиях позволяет защитнику непосредственно воспринять получаемые в результате этих действий доказательства, оценить их относимость, допустимость и достоверность или, при невозможности сделать это сразу, наметить способы их проверки в дальнейшем. Наконец, участвуя в перечисленных выше следственных действиях, защитник получает дополнительную информацию о доказательствах, которыми располагает следствие;

6) Если непосредственно на допросе полностью проверить показания потерпевшего или свидетеля нельзя, защитник должен наметить, каким образом такая проверка может быть произведена в процессе дальнейшего расследования, какие следственные действия для этого необходимо произвести, и подготовить соответствующие ходатайства или самому опросить новых лиц, запросить документы и т.п. в соответствии со ст. 53 и 86 УПК РФ;

7) Участие защитника в следственных действиях не только, как правило, положительно отражается на обеспечении прав и интересов подзащитного и приводит к установлению обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого или смягчающих их вину, но и одновременно участие защитника в следственных действиях как бы предопределяет объективность и достоверность получаемой при этом от обвиняемого информации.

§2. Деятельность защитника при разрешении судом вопросов о применении мер пресечения

В соответствии с положениями Конституции Российской Федерации (ст. 22) УПК РФ коренным образом изменил порядок разрешения вопросов о заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу и домашнего ареста и о продлении срока содержания под стражей и под домашним арестом в период предварительного расследования. Напомним, что по прежнему закону эти вопросы решались прокурором единолично, и защитник своих возражений заявить не мог. Единственное, что предусматривалось в ч. 3 ст. 96 УПК РСФСР, - обязанность прокурора в необходимых случаях до принятия лично допросить подозреваемого или обвиняемого, а несовершеннолетнего - во всех случаях. Но такой допрос не мог, разумеется, заменить участия в этом процессуальном действии квалифицированного защитника - адвоката, который мог бы высказать мотивированные, основанные на законе возражения против ареста обвиняемого (подозреваемого) или продления срока содержания его под стражей или под домашним арестом.

Как известно, по УПК РФ постановление о возбуждении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня с обязательным участием подозреваемого или обвиняемого, прокурора, защитника, если последний участвует в уголовном деле, по месту производства предварительного расследования либо месту задержания подозреваемого в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд. Подозреваемый, задержанный в порядке, установленном статьями 91 и 92 УПК, доставляется в судебное заседание. В судебном заседании вправе также участвовать законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, руководитель следственного органа, следователь, дознаватель. Неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства, за исключением случаев неявки обвиняемого .

Данная норма в УПК РФ позволяет защитнику изложить свои доводы в отношении подозреваемого (обвиняемого) и ходатайствовать о более мягкой мере пресечения.

Естественно, такой порядок дает защитнику значительно больше возможностей заявить и обосновать свои возражения против заключения подзащитного под стражу или под домашний арест и продления срока содержания его под стражей или под домашним арестом.

Какие же возражения может привести защитник и как их обосновать?

Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо рассмотреть предусмотренные законом основания заключения обвиняемого (подозреваемого) под стражу или под домашний арест.

2.1 Сначала об основаниях, которые связаны с возможными попытками обвиняемого (подозреваемого) воспрепятствовать расследованию преступления или продолжать преступную деятельность.

Согласно ч. 1 ст. 97 и ст. 100 УПК одна из предусмотренных законом мер пресечения может быть избрана обвиняемому (подозреваемому) при наличии достаточных основании полагать, что он:

Скроется от дознания, предварительного следствия или суда;

Будет продолжать заниматься преступной деятельностью;

Может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу.

По отношению к таким мерам пресечения, как содержание под стражей или под домашним арестом, предусмотрено еще два особых условия (ч. 1 и 2 ст. 108 УПК). Такие меры могут быть применены: а) если за преступление, в котором обвиняется или подозревается лицо, уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, а несовершеннолетний обвиняется или подозревается в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления (ч. 1 и 2 ст. 108 УПК предусмотрена возможность применения в исключительных случаях указанных мер пресечения к лицам, обвиняемым или подозреваемым в совершении преступлений меньшей тяжести); б) при невозможности применения иной, более мягкой меры пресечения.

В аспекте рассматриваемой проблемы второе условие означает, что указанные цели - предотвратить попытки обвиняемого (подозреваемого) воспрепятствовать осуществлению судопроизводства или продолжать заниматься преступной деятельностью - не могут быть достигнуты без заключения его под стражу или под домашний арест.

Согласно ч. 3 ст. 108 УПК в представляемом в суд постановлении о возбуждении ходатайства о заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу или под домашний арест должны излагаться мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в применении именно такой меры пресечения и невозможно избрание иной. Известная нам практика свидетельствует о том, что на первых этапах действия УПК РФ во многих ходатайствах о заключении под стражу или под домашний арест (как и о продлении срока содержания под стражей или под домашним арестом) указанные основания не приводились; следователи, дознаватели, прокуроры ограничивались лишь общим утверждением о том, что обвиняемый (подозреваемый), например, может скрыться. Такая формулировка вообще не соответствует требованиям закона (п. 1 ч. 1 ст. 97 УПК), который гласит, что мера пресечения может быть избрана обвиняемому или подозреваемому при наличии достаточных оснований полагать, что он скроется (а не может скрыться). Может скрыться почти любой обвиняемый (подозреваемый), и предполагать это возможно во всех случаях. По смыслу закона, необходимо обосновать не возможность скрыться от следствия и суда, а наличие оснований полагать, что это будет иметь место.

Более того, опасение, что лицо скроется от дознания, предварительного следствия или суда, как и два других основания для избрания меры пресечения, указанные в ч. 1 ст. 97 УПК, предоставляют право (именно право, а не обязанность) избрать одну из мер, предусмотренных ст. 98 УПК, но не обязательно содержание под стражей или домашний арест. Для применения последних недостаточно ссылки на пункты ч. 1 ст. 97, а необходимо обосновать невозможность избрания другой меры пресечения (ч. 2 ст. 107 и ч. 1 и 3 ст. 108 УПК).

2.2 Существует мнение, что с учетом формулировки ч. 1 ст. 97 УПК, предусматривающей основания для применения меры пресечения, в том числе и заключения под стражу и домашний арест - «при наличии достаточных оснований полагать», - для возбуждения перед судом ходатайства о применении такой меры пресечения достаточно субъективного мнения следователя или дознавателя, опасения, что лицо будет так или иначе препятствовать осуществлению судопроизводства и что доказать наличие таких намерений вообще невозможно. Однако это противоречит приведенному выше требованию ч. 3 ст. 108 УПК, обязывающему приводить в ходатайстве мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу или домашний арест и невозможно избрание иной меры пресечения.

Требуют также обоснования предположения, о которых идет речь в п. 3 ч. 1 ст. 97 УПК. Наиболее реальна опасность воздействия, например, на содержание доказательств по делам, где обвинение основывается главным образом на показаниях потерпевших или немногочисленных свидетелей, тем более когда лицо подозревается в агрессивных посягательствах против личности (убийство, разбойное нападение, изнасилование, вымогательство и т.п.). Здесь особенно велик соблазн путем воздействия на потерпевшего или очевидца преступления добиться изменения ими показаний и, таким образом, избежать ответственности.

Наиболее острая ситуация создается, когда подозреваемый (обвиняемый), отрицая причастность к преступлению, приводит данные, которые могут свидетельствовать oб обоснованности его заявления и опровергнуть утверждения обвинения. Так, если подозреваемый ссылается на алиби и приводит конкретные доказательства, подтверждающие эту ссылку, а лицо, возбудившее ходатайство, не может представить сведения о том, что показания подозреваемого проверены и опровергнуты, защитник обязан указать на то, что неопровергнутое алиби служит безусловным основанием к отказу в ходатайстве об аресте. Тем более что проверка утверждения об алиби, как правило, не допускает отложения, поскольку подтверждающие или опровергающие его данные со временем могут быть утрачены или их проверка затруднена.

В соответствии с уголовно-процессуальным законодательством все способы получения доказательств (процессуальные действия) в одинаковой мере могут быть использованы и на предварительном следствии и в судебном разбирательстве (ст.124-137 УПК).

Доказывание на предварительном следствии и в судебном разбирательстве имеет свою специфику, обусловленную различными условиями, в которых оно осуществляется. Одна из особенностей доказывания в судебном разбирательстве состоит в том, что в отличие от предварительного следствия, где все решения по делу принимаются единолично, на этой стадии процесса действует коллегиальный субъект доказывания - суд.

Иная особенность доказывания в судебном разбирательстве заключается в том, что здесь применяется принцип состязательности, который не действует на предварительном следствии. Допуск к участию следственном действии заинтересованных лиц, в том числе и обвиняемого, в большинстве случаев зависит от следователя. Доказывание же в суде происходит в присутствии и при активном участии в исследовании доказательств субъектов уголовно-процессуальной деятельности с противоположными процессуальными интересами.

Такой порядок доказывания существенно отличает судебное разбирательство от предварительного следствия, поскольку создаёт гарантии и более благоприятные условия для глубокого и всестороннего исследования обстоятельств дела. Он позволяет выявить и подвергнуть тщательной проверке как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также отягчающие и смягчающие его вину обстоятельства.

Доказывание на предварительном следствии допускает параллельное расследование нескольких дел одновременно. Следователь попеременно осуществляет следственные действия по разным делам.

Напротив, доказыванию в судебном следствии эта черта несвойственна.

Выполнение тех или иных процессуальных действий в порядке отдельного требования допускается только в стадии предварительного следствия. Суд в отличие от следователя не вправе поручать другому суду выполнение судебных действий. Данное положение вытекает из требования о том, что суд обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу - допросить обвиняемого, потерпевшего, заслушать заключение экспертов и т.д.

Следует отметить, что в соответствии с требованием непосредственности доказывания в стадии судебного разбирательства суд не может положить в основу приговора заключение экспертизы, произведённой на предварительном следствии, не проверив его в судебном заседании. Эксперт, вызванный в суд, участвует в исследовании доказательств, относящихся к предмету экспертизы, может задавать вопросы свидетелям, потерпевшему, подсудимому (ст.331 УПК). Участники судебного разбирательства представляют вопросы эксперту. Непосредственное, последовательное и непрерывное исследование обстоятельств дела при неизменном составе суда придаёт доказыванию в судебном разбирательстве строгую систематичность.

Суд устанавливает очерёдность исследования различных источников имеющихся доказательств, решает, например, когда допросить подсудимых, свидетелей, потерпевших, определяет момент обращения к каждому конкретному доказательству из относящихся к определённому виду, т.е. решает, в какой последовательности допрашивать подсудимых, в какой свидетелей и т.д. К примеру, во время судебного следствия в результате допроса обвиняемого становятся известными важные сведения о многих обстоятельствах совершённого преступления либо о фактах, опровергающих его совершение, в полной мере раскрывается позиция подсудимого и содержание его доводов при частичном или полном отрицании им вины. Суд должен допросить обвиняемого по всем пунктам обвинения в целях обеспечения его права на защиту, полноты исследования доказательств (ст.326 УПК). Допрос обвиняемого начинается с его свободного рассказа, он вправе сообщить всё, что он считает необходимым по данному делу. Судьи и другие участники процесса не должны его останавливать, перебивать вопросами. Однако, председательствующий может поставить отдельные вопросы уточняющего характера (во время рассказа обвиняемого), а также если обвиняемый говорит об обстоятельствах, не относящихся к делу, предложив ему давать показания по существу. Суд и стороны ставят вопросы обвиняемому после изложения им своих показаний, которые могут быть направлены на уточнение, дополнение и проверку сообщаемых сведений. Недопустимы наводящие вопросы, содержащие намёк или наталкивающие на определённый ответ. Последовательность допроса обвиняемого в судебном разбирательстве такова – после свободной дачи показаний обвиняемый допрашивается государственным обвинителем, при необходимости с разрешения председательствующего в судебном заседании – потерпевшим (частным обвинителем), гражданским истцом и его представителем, а затем своим защитником, при необходимости с разрешения председательствующего в судебном заседании – другими обвиняемыми и их защитниками, гражданским ответчиком и его представителем (ст.326.2 УПК). Закон предоставляет обвиняемому возможность давать показания с разрешения предсе-дательствующего в любой момент судебного следствия (ст.326.5 УПК). Подсудимый не ограничен показаниями данными во время первоначального допроса. Обвиняемый, также даёт показания в связи с исследованием иных доказательств: допросом иных обвиняемых, потерпевших и т.д.

Законом предусмотрен допрос обвиняемого в отсутствие другого обвиняемого с целью устранения отрицательного влияния соучастника на правдивость показаний. О принятии такого решения суд выносит постановление. Удаление кого-либо из обвиняемых во время допроса соучастника, если этого требуют интересы установления истины, допускается лишь в исключительных случаях. Председательствующий после возвращения отсутствовавшего обвиняемого в зал судебного заседания сообщает ему содержание показаний, данных в его отсутствие, и представляет возможность задать вопросы допрошенному обвиняемому (ст.326.9 УПК). Суд и участники судебного процесса не могут в целях восполнения и проверки показаний обвиняемого ссылаться в ходе его допроса на имеющиеся в деле доказательства, которые ещё не были исследованы на судебном следствии. Не допускается подмена устных показаний обвиняемого в судебном заседании, свободно излагающего суду свою позицию и доводы, оглашением протокола его допроса на предварительном следствии и предложением ответить на вопрос о том, подтверждает ли он эти прежние показания.

Доказательственное значение имеют данные, сообщённые обвиняемым в ходе судебного следствия. Лишь в отдельных специально оговоренных случаях закон допускает возможность оглашения и дальнейшего исследования прежних показаний, полученных в ходе предварительного расследования или предыдущего судебного разбирательства, а также разрешает воспроизведение ранее сделанной звукозаписи этих показаний. Об этом делается отметка в протоколе судебного заседания. Прослушивание звукозаписи допустимо только после оглашения прежних показаний обвиняемого, содержащихся в протоколе допроса или протоколе предыдущего судебного заседания (ст.327 УПК).

В отличие от обвиняемого свидетели допрашиваются порознь и в отсутствие ещё не допрошенных свидетелей, чтобы исключить воздействие допрашиваемого на формирование последующих показаний других лиц (ст.328.1 УПК). Председательствующий выясняет отношение свидетеля к обвиняемому, потерпевшему, другим участникам процесса. Эти данные имеют значение для оценки показаний свидетеля. Затем ему предлагается сообщить всё что известно по делу. Нельзя прерывать свободный рассказ свидетеля. После его окончания свидетелю могут быть заданы вопросы судом и участниками процесса в той же последовательности, что и обвиняемому. При наличии существенных противоречий между прежними показаниями свидетеля и его показаниями на суде, а также, при отсутствии в судебном заседании свидетеля по причинам, исключающим возможность явки в суд, суд вправе огласит показания, данные свидетелем при производстве предварительного расследования, а также воспроизвести звукозапись его показаний (ст.329.1 УПК).

Другим действием суда по исследованию доказательств может быть осмотр вещественных доказательств, которое осуществляется судом и всеми участниками судебного следствия. Данное действие может быть проведено в любой момент судебного следствия как по инициативе суда, так и по ходатайству сторон (ст.333 УПК). Осмотр вещественных доказательств должен проводиться так, чтобы не допустить их повреждения или утраты доказательственного значения. Следует также предпринять меры против возможного уничтожения доказательств обвиняемым. Кроме того, ввиду громоздких размеров вещественных доказательств они могут быть осмотрены всем составом суда по месту их нахождения.1

Суд может провести в судебном заседании экспертизу, не зависимо от того, проводилась ли она в ходе предварительного расследования. Она необходима для установления имеющих значение для дела фактов, исследование которых требует специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле. После вынесения в судебном следствии всех обстоятельств, имеющих значение для дачи заключения, председательствующий предлагает обвинителю, защитнику, обвиняемому, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям сформулировать в письменном виде вопросы эксперту. Если кто-либо из участников не может по уважительным причинам в письменном виде представить вопросы, они могут быть изложены устно. Эти вопросы заносятся в протокол судебного заседания (ст.331.7 УПК). В зависимости от сложности экспертизы, необходимости проведения лабораторных исследований и иных обстоятельств эксперт осуществляет свою деятельность либо непос-редственно в суде, либо вне суда. Суд должен обеспечить возможность проведения экспертом необходимых условий. Эксперт представляет заключение в письменном виде. Заключение эксперта и постановление суда, содержащее перечень вопросов для экспертизы, приобщаются к делу.

Особо следует отметить, что экспертиза в суде не является повторной или дополнительной по отношению к экспертизе, проведённой в ходе предварительного расследования. Это самостоятельное исследование эксперта. Однако, суд также может после производства первой экспертизы в судебном разбирательстве назначить и провести дополнительную или повторную экспертизу (ст.331.3 УПК). Дополнительная экспертиза назначается после дачи экспертом заключения в суде, если путём допроса эксперта не представилось возможным устранить недостаточную ясность и полноту его выводов. Повторная экспертиза назначается судом, если заключение эксперта является необоснованным, противоречит фактическим обстоятельствам дела или если во время судебного разбирательства, установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта, а также в случаях, когда при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона. При наличии оснований сомневаться в объективности или компетентности эксперта, давшего заключение на предварительном следствии, суд вправе вызвать в судебное заседание нового эксперта.

Использование судом в процессе доказывания специальных познаний, в виде привлечения эксперта, является не единственной формой использования этих познаний, которое может быть осуществлено посредством приглашения специалиста. Следует однако отметить, что даваемые специалистом пояснения, в отличие от заключения эксперта, не являются источником доказательств.

Документы должны быть оглашены и исследованы в судебном заседании, для того чтобы содержащиеся в документах сведения могли быть положены в основу выводов суда, и только те, в которых изложены или удостоверены обстоятельства, имеющие значение для дела (акты ревизий, характеристики, справки о судимости, о состоянии здоровья и т.д.).

Доказывание в уголовном процессе слагается из ряда элементов: собирание (обнаружение и процессуальное закрепление), исследование и оценка доказательств. Элементы эти не в одинаковой мере проявляются на предварительном следствии и в судебном разбирательстве. Поскольку предварительное следствие начинается при наличии минимальных сведений о событии преступления. Доказывание, осуществляемое в этой стадии процесса, включает также процессуальное закрепление, исследование и оценку доказательств.

Несколько иным выглядит соотношение элементов доказывания в судебном разбирательстве. Разумеется, суд не связан объёмом доказа-тельственного материала, представленного органами расследования, - он может например, по своей инициативе выявить или истребовать новые доказательства, - однако основным в доказывании здесь являются проверка, исследование и оценка доказательств, собранного на предварительном следствии и положенных в основу обвинительного заключения. В судебном разби-рательстве превалируют именно эти элементы процесса доказывания.

Поскольку повторное производство некоторых следственных действий (опознание, осмотр места происшествия и т.д.) уже не имеет в ряде случаев того же доказательственного значения, в качестве гарантии их достоверности, для обеспечения правильности закрепления полученных результатов закон предусматривает обязательное присутствие понятых при их проведении.

Аналогичного правила применительно к судебным действиям закон не устанавливает. Это объясняется тем, что присутствие понятых в данном случае было бы излишним, так как доказывание осуществляется судом в условиях гласности, непосредственности и состязательности. Уголовно-процессуальное законодательство предусматривает систему гарантий полноты и достоверности протоколов, призванных фиксировать процесс и результаты доказывания на предварительном следствии. Так, протокол прочитывается всем лицам, участвующим в производстве следственных действий, причём им разъясняется право делать замечания, подлежащие внесению в протокол. Протокол подписывается следователем, допрошенным лицом, преводчиком, специалистом, понятыми и другими лицами, если они участвовали в проведении следственного действия (ст. 51 УПК). Обвиняемому, свидетелю и потерпевшему после допроса предъявляется соответствующий протокол для прочтения, или по их просьбе его зачитывает следователь. Указанные лица вправе требовать дополнения протокола и внесения в него поправок. Таким образом, протоколы процессуальных действий, осуществляемых на предварительном следствии, получают окончательное оформление только после того, как все лица, участвовавшие в их проведении, удостоверятся в правильности и полноте протокольных записей.

Устный характер доказывания в стадии судебного разбирательства не позволяет лицам, допрашиваемым судом, записывать свои показания собственноручно. Их показания заносятся в протокол секретарём судебного заседания. Содержание, протокола удостоверяется подписью председа-тельствующего и секретаря судебного заседания, которые обязаны составить его уже после вынесения приговора, но не позднее чем за трое суток по окончании судебного заседания. После этого судом в течение трёх дней создаются условия для ознакомления с протоколом лицам, имеющим право знакомиться с ним. Если эти лица подают свои письменные замечания на протокол, председательствующий в судебном заседании рассматривает эти замечания и в случае согласия с ними удостоверяет их своей подписью, а в случае несогласия принимает об этом соответствующее решение. Вне зависимости от согласия или несогласия с поданными на протокол замечаниями сами эти замечания и принятое по ним решение должны быть приобщены к протоколу судебного заседания (ст.51.7 УПК).

Изложенное свидетельствует о том, что участники процесса не оказывают активного влияния на полноту и правильность фиксирования содержания процесса доказывания, осуществляемого в их присутствии и при их непосредственном участии. В некоторых случаях это неблагоприятно сказывается на эффективность судебной деятельности. Доказывание представляет собой не только познание, но также обоснование и передачу сведений соответствующему адресату доказывания, т.е. имеет познавательную и удостоверительную сторону.1 Поскольку построение уголовного процесса предполагает последовательную смену его стадий, а также смену субъектов и адресатов доказывания, фиксация доказательств рассматривается как деятельность, содержание и цель которой составляет передача фактических данных (информацию) адресату доказывания. 2

Думается, что правильность и полноту записей показаний в протоколе судебного заседания должны контролировать и удостоверять по мере его составления все допрашиваемые во время судебного разбирательства лица. Им должно быть предоставлено право исправлять и дополнять сделанные в нём записи. Такой порядок фиксирования процесса доказывания в судебном разбирательстве желателен не только потому, что он исключает споры по поводу содержания протокола судебного заседания уже после вынесения приговора, когда условия для исправления допущенных искажений крайне не благоприятны.3

О КОМПЕТЕНЦИИ И ПОРЯДКЕ ФОРМИРОВАНИЯ ИНСТИТУТА СЛЕДСТВЕННЫХ СУДЕЙ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

1. Цель создания института следственных судей в России состоит в коренной модернизации российского уголовного процесса с тем, чтобы в нем было полностью реализовано требование Конституции РФ о состязательном построении судопроизводства (ч. 3 ст. 123), а активное судебное участие и реальный судебный контроль распространились на все стадии уголовного процесса. Главный дефект нынешнего УПК РФ ─ господство на так называемых досудебных стадиях процесса стороны обвинения и фактическое процессуальное неравноправие с ним стороны защиты, в результате чего судебные доказательства формируются, по сути, одним лишь публичным обвинителем (следователем, дознавателем), тогда как другая сторона ─ защита ─ такой возможностью не обладает. Недостаточная роль состязательности в предварительном расследовании проявляет себя и в слабости суда, который довольствуется здесь лишь формальным и ограниченным судебным контролем за соблюдением прав участников процесса. На самом деле, судебную по своей природе функцию судопроизводства, связанную с формированием на досудебных стадиях судебных доказательств, выполняет орган предварительного расследования. Оборотной стороной такого квазисудебного и квазисостязательного порядка судопроизводства является избыточная формализация предварительного расследования, его письменно-протокольная процессуальная форма, вполне уместная для судебных заседаний, но инородная для предварительного расследования, ибо она лишает его гибкости и быстроты, непомерно удлиняет сроки расследования, а также время содержания обвиняемых под стражей.
2. Задача следственного судьи должна состоять в осуществлении активного судебного контроля за расследованием, однако, без принятия на себя функции уголовного преследования. Следственный судья ни в коем случае не должен вести уголовное преследование, т.е. искать и изобличать виновных ─ это естественная функция органов обвинения. Следственный судья не должен проявлять инициативу и по собиранию новых доказательств в целях подтверждения или опровержения версий обвинения и защиты, а уполномочен лишь проверять и оценивать сведения, представленные ему сторонами.

Для выполнения названной задачи следственный судья должен быть наделен следующими полномочиями:

1) по контролированию законности и обоснованности

2) по отказу в согласии на возбуждение уголовного преследования (дела), а также по прекращению уголовного дела в случае недостаточности доказательств, приводимых стороной обвинения в обоснование указанных выше решений;

3) по проведению по ходатайству сторон ─ обвинения и защиты ─ так называемых судейских следственных действий, в результате которых предварительно собранные сторонами сведения могут быть легализованы после их проверки следственным судьей в качестве судебных доказательств, то есть таких, которые могут использоваться в судопроизводстве, в том числе самим следственным судьей при принятии им решений по делу, и допускаются в стадии судебного разбирательства. Сведения же, не прошедшие такую предварительную состязательную судебную проверку, не могут приниматься судом в качестве основы процессуальных решений по делу ни на предварительном следствии, ни в последующих стадиях, хотя могут быть представлены там сторонами для последующего состязательного исследования и признания судебными доказательствами;

4) по назначению на стадии расследования - в условиях судебного заседания с участием сторон - судебных экспертиз (по ходатайству сторон, или - в случаях обязательного проведения экспертизы - по собственной инициативе);

5) по даче разрешения органам предварительного расследования на проведение полицейских (прокурорских) и оперативно-розыскных действий, ограничивающих конституционные права личности;

6) по принятию решений (по ходатайству стороны обвинения) о мерах пресечения и других мерах процессуального принуждения;

7) по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования и прокурора, в том числе и по вопросам недопустимости полученных сторонами доказательств и нарушения разумного срока производства по делу;

8) по рассмотрению жалоб стороны защиты на ведение уголовного преследования при наличии вступившего в силу судебного акта, подтверждающего правомерный характер действий, совершенных подозреваемым (обвиняемым).

9) по принятию (по ходатайству стороны обвинения) итогового для стадии предварительного расследования решения о передаче дела с обвинительным заключением в суд.

При этом судебная функция должна осуществляться следственным судьей дискретно, в форме судейских следственных и иных процессуальных действий (по возбуждению уголовного преследования, даче согласия на проведение полицейских или прокурорских действий) или в форме состязательных судебных слушаний (по предъявлению обвинения, решению вопросов о мерах пресечения, рассмотрению ходатайств и жалоб, передаче дела в суд), в промежутках между которыми расследование в установленном порядке осуществляют только стороны.

Если же стороны по соображениям избранной ими процессуальной тактики не заинтересованы в немедленной легализации в качестве судебных всего объема имеющихся у них сведений и материалов, они вправе представить собранные ими протоколы, предметы, свидетелей, экспертов и т.д. на последующих судебных стадиях (в первую очередь, на предварительном слушании), где ─ при условии заблаговременного ознакомления с ними участников процесса ─ может решаться вопрос о признании таких материалов в качестве допустимых в судебном разбирательстве. Впрочем сторона обвинения в любом случае обязана на предварительном следствии предпринимать усилия для получения и легализации перед следственным судьей той совокупности судебных доказательств, которая, как минимум, достаточна для привлечения лица в качестве обвиняемого, а впоследствии и для предания обвиняемого суду.

3.Благодаря переходу к такой системе, процесс должен стать полностью состязательным: судебная функция по рассмотрению и разрешению процессуальных вопросов на предварительном следствии существенно выровняет возможности сторон обвинения и защиты; гарантирует достоверность судебных доказательств, а также незамедлительную передачу дела в суд (поскольку судебные доказательства, которые сразу становятся известны обеим сторонам при состязательном судебном способе их получения, как правило, долго «ждать не могут»), соответственно, сократятся и сроки предварительного заключения под стражу; становится реальной возможность так называемого параллельного («адвокатского») расследования, уменьшается бюрократический документооборот в органах следствия, поскольку доказательства признаются допустимыми следственным судьей, высвобождается время для эффективного раскрытия преступлений.

Введение института следственных судей сулит существенные выгоды и судебной системе в целом:

• участие в процессе следственного судьи полностью освободит районные суды от бремени разрешения вопросов в порядке ст.ст. 29 (ч.ч. 2-3), 125, 165 УПК РФ;
• наличие протоколов допросов, полученных в ходе предварительного расследования следственным судьей и уже приобретших тем самым статус судебных доказательств, облегчит их использование в судебном разбирательстве без соблюдения таких условий, как оглашение ранее данных показаний свидетелей и потерпевших с согласия обеих сторон (ч. 1 ст. 281 УПК РФ); практически исключит случаи, когда показания подозреваемого или обвиняемого надо признавать недопустимыми доказательствами, если они были получены на предварительном следствии без участия защитника и не подтверждены им в судебном разбирательстве (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ);
• во многом (если не полностью) снимается проблема возвращения уголовного дела судом прокурору для дополнительного расследования или для исправления иных недостатков предварительного следствия.

Думается, что все это позволит снизить нагрузку на суды как при рассмотрении ими дел по существу в первой инстанции, так и в вышестоящих судах.

1. Порядок предварительного расследования с участием следственных судей можно было бы применять дифференцированно: по делам о преступлениях достаточно высокой степени тяжести (особо тяжких, тяжких и ряда преступлений средней тяжести), в то время как преступления небольшой степени тяжести могли бы расследоваться в основном в упрощенной форме дознания с последующей передачей прокурором дела непосредственно в суд для рассмотрения по существу. Это позволило бы оптимизировать объем нагрузки, приходящейся на следственных судей, равно как и на органы уголовного преследования.
2. С учетом указанной выше предметной подследственности институт следственных судей целесообразно было бы ввести на уровне областных, краевых и республиканских судов, членами которых они бы являлись как до возложения на них обязанностей следственного судьи, так и после их освобождения от этой функции (при неизменности применявшегося в ходе их назначения на должности действующих судей порядка их отбора). Представляется, что срок полномочий следственных судей не должен быть меньше 3-5 лет: выделение их особой компетенции и их ротация, способствуя обеспечению независимости и необходимой специализации в судопроизводстве, позволили бы усилить антикоррупционные практики в системе правоохранительных органов и судов, способствовали бы повышению авторитета судебной власти. Однако в законе следует особо оговорить, что следственный судья осуществляет свои полномочия независимо от кого бы то ни было, включая суд, при котором он состоит.

6.Судебный контроль за решениями следственных судей потребует создания в составе областных, краевых и равных им по уровню судов отдельной следственной палаты, обладающей полномочиями апелляционной инстанции. Здесь открывается возможность воспользоваться положительным отечественным опытом контроля над следственными судьями со стороны следственных камер (палат) апелляционных судов (ст.ст. 491, 492, 504-507, 534 и др. Устава уголовного судопроизводства 1864 г.). Так, к предмету проверки в порядке такого контроля были отнесены следующие действия: рассмотрение жалоб на процессуальные нарушения, допущенные следственным судьей на стадии предварительного следствия, неполнота следственных действий и отказ в их проведении, неправильный отказ в возбуждении уголовного преследования, равно как и решение о его возбуждении и продолжении при наличии обстоятельств, исключающих производство. В последних случаях следственной палате необходимо дать право прекращать уголовное дело.

Помимо рассмотрения жалоб на текущие акты следственных судей, следственная палата сможет также в ревизионном порядке осуществлять контроль за законностью и обоснованностью их решений о передаче дела в суд для рассмотрения по существу, что, к тому же, избавит судью, принимающего дело к своему рассмотрению, от необходимости выносить связывающее его - в той или иной степени - решение о предании обвиняемого суду. Важно подчеркнуть, что объект апелляционного обжалования или проверки здесь должен быть таков, чтобы апелляционный контроль ни коим образом не предрешал решение о виновности, поскольку речь идет лишь о процедурных вопросах проведения следственных действий либо их полноте (как это было установлено, например, ст. 491 Устава уголовного судопроизводства). Кроме того, апелляционная инстанция не должна обладать по отношению к следственным судьям полномочиями коллективного «руководителя следственного органа», чтобы на суды не возлагалась какая-либо ответственность за предварительные решения следственного судьи, касающиеся обвинения.

Руководитель Постоянной комиссии

по гражданскому участию в правовой реформе

Совета при Президенте Российской Федерации

по развитию гражданского общества и правам человека Т.Г.Морщакова

Судебное следствие имеет свои задачи, определенную законом структуру. Оно является основной частью судебного разбирательства уголовного дела в судебном заседании, в процессе которого суд исследует представленные сторонами доказательства, в том числе и те, которые истребованы самим судом, решаются вопросы об относимости, допустимости доказательств, их достаточности. В дальнейшем совокупность этих доказательств оценивается судом и на их основании постановляется по делу соответствующее судебное решение.

Суд разрешает дело только на основе исследованных в судебном заседании доказательств. Необоснованное исключение доказательств из числа допустимых на судебном следствии может повлиять на исход дела.

Например, при отмене приговора по делу С. и Т. указано, что при оценке материалов, полученных при проведении оперативного эксперимента, суду следует руководствоваться не только УПК, но и положениями Федерального закона от 12.08.1995

N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Суд не учел, что действия сотрудников, осуществлявших оперативный эксперимент, производились на законных основаниях, в соответствии с постановлением, утвержденным руководством, результаты оперативной деятельности были представлены в прокуратуру, следователем были проведены необходимые следственные действия (см. Определение СК ВС РФ N 47-О04- 75).

БВС РФ. 2005. N 5. С. 20.

При этом совокупность доказательств требуется не только при постановлении приговора, но и при решении вопроса о прекращении дела.

Например, по делу И. было отменено постановление о прекращении дела в связи со смертью подсудимого, поскольку суд сослался лишь на сообщение начальника отдела розыска, из которого следует, что И. убит в результате криминальных разборок. Однако документов, подтверждающих это сообщение, в материалах дела нет, повторная копия свидетельства о смерти, не заверенная надлежащим образом и без указания причины смерти, не может являться достоверным документом, подтверждающим факт смерти. Кроме того, сам суд в постановлении сослался на то, что "у суда нет оснований и возможностей перепроверять действия оперативных служб по осуществлению розыска" (см. Определение СК ВС РФ N 5-О04-148).

БВС РФ. 2005. N 3. С. 23.

Судебное следствие не является повторением предварительного расследования, его проверкой. Оно проводится в совершенно новых условиях гласности и открытости, сторонам предоставляются несколько иные гарантии, чем на предварительном следствии. Ни одно судебное действие суд не может совершить без участия сторон. А некоторые следственные действия суд в силу особенностей судебного следствия вообще не проводит, например обыск.

Судебное следствие не совпадает с предварительным следствием и по объему. Как правило, на суде исследуются две версии, а именно версия стороны обвинения и версия стороны защиты, определенные на предварительном следствии. Однако в ходе судебного следствия могут появиться новые версии, в том числе могут возникнуть и те, которые были отвергнуты на предварительном следствии, сторонами могут быть представлены новые доказательства, самим судом могут быть истребованы новые доказательства, которые могут свидетельствовать о новых обстоятельствах, и т.д.

На одних материалах предварительного расследования, не получивших подтверждения в суде, не может быть постановлен обвинительный приговор.

В любом случае судебное следствие не может выйти за пределы судебного разбирательства, определенные ст. 252 УПК.

Например, состоявшиеся судебные решения по делу Х. отменены ввиду нарушения судом требований ч. 1 ст. 252 УПК, так как в судебном заседании исследовались события, не вмененные в вину подсудимому (см. Постановление ПВС РФ от 05.10.2005 N 625-П05).

По делу А. при отмене приговора указано, что лицо, выданное иностранным государством, не может быть задержано, привлечено в качестве обвиняемого, осуждено без согласия государства, его выдавшего, а также передано третьему государству за преступление, не указанное в запросе о выдаче (см. Постановление ПВС РФ от 10.08.2005 N 521п05пр).

Судебное следствие можно объединить в три группы действий суда: 1)

действия, связанные с началом судебного следствия; 2)

действия по исследованию доказательств; 3)

действия, связанные с окончанием судебного следствия.

Согласно ч. 1 ст. 273 УПК судебное следствие начинается с изложения государственным обвинителем предъявленного подсудимому обвинения, а по уголовным делам частного обвинения - с изложения заявления частным обвинителем. Уголовно- процессуальный закон не регламентирует объем изложения обвинителем предъявленного подсудимому обвинения, под которым закон понимает утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутого в порядке, установленном УПК (п. 22 ст. 5 УПК). Изложение обвинения предполагает, что обвинитель в понятной и достаточно полной форме изложит участникам процесса обвинение в окончательном виде на данный момент, очертит пределы судебного разбирательства. То есть обвинитель должен изложить, в совершении каких конкретно действий (бездействия) подсудимый обвиняется, каким законом квалифицировано это деяние (пункт, часть, статья УК) согласно обвинительному заключению или обвинительному акту либо заявлению частного обвинителя, с учетом (если они имели место) последующих изменений обвинения, внесенных прокурором при утверждении обвинительного заключения, на предварительном слушании, в подготовительной части судебного заседания (ст. ст. 220, 225, 318, ч. 4 ст. 221, ч. 5 ст. 236 УПК). Дословного чтения обвинительного заключения или обвинительного акта либо заявления не требуется. Что касается доказательств обвинения, то после изложения обвинения в "обычном суде" этого не требуется, а в суде с участием присяжных заседателей государственный обвинитель обязан изложить существо предъявленного обвинения и порядок исследования представленных им доказательств (ч. 2 ст. 335 УПК).

В связи с тем что форма изложения обвинения законом не установлена, обвинитель вправе избрать любую форму изложения обвинения. Например, государственный обвинитель может для изложения обвинения огласить полностью или частично резолютивную часть обвинительного заключения или пересказать обвинение своими словами. Изложение обвинения не должно прерываться как председательствующим, так и стороной защиты.

В соответствии с ч. 2 ст. 273 УПК председательствующий опрашивает подсудимого, понятно ли ему обвинение. Если подсудимый заявит о том, что обвинение ему непонятно полностью или в какой-то части, то, поскольку суд не формулирует и не предъявляет обвинение, председательствующий должен разъяснения делать не сам, а предложить обвинителю разъяснить подсудимому обвинение в полном объеме или в той части, которая подсудимому непонятна.

Только после того, как председательствующий убедился в том, что подсудимому понятно предъявленное обвинение, он опрашивает подсудимого, признает ли он себя виновным и желает ли он или его защитник выразить свое отношение к предъявленному обвинению. Закон не предусматривает обязанности подсудимого или его защитника выразить свое отношение к предъявленному обвинению. Это их право. Поэтому при выражении подсудимого своего отношения к предъявленному обвинению или при отказе подсудимого выразить свое отношение к предъявленному обвинению председательствующий не должен спрашивать у него какого-либо обоснования. Вместе с тем он может мотивировать свое мнение относительно законности, обоснованности предъявленного обвинения.

Если подсудимый признает себя виновным частично, то председательствующий должен спросить подсудимого, в совершении какого именно деяния он признает себя виновным, а в чем не признает.

Например, если подсудимый обвиняется в совершении 10 эпизодов краж, то председательствующий обязан спросить его об отношении к каждому из 10 эпизодов обвинения, а не в общем.

Следует иметь в виду, что защитник должен выражать свое отношение к предъявленному обвинению в тех рамках, в которых это делает подзащитный.

Например, по делу А. был отменен приговор и указано, что адвокат не вправе заявлять о доказанности вины подзащитного, если тот ее отрицает (см. Определение ВК ВС РФ N 2-О38-03).

БВС РФ. 2004. N 8. С. 26.

В случаях когда по делу предъявлен гражданский иск, оглашается и исковое заявление. Истец опрашивается о том, поддерживает ли он свой иск, а подсудимый как ответчик высказывает свое отношение к гражданскому иску, в частности признает ли его и в какой части.

После этого судом устанавливается порядок исследования доказательств, очередность определяется сторонами. Первой, согласно ч. 2 ст. 274 УПК, представляет доказательства сторона обвинения, а после их исследования доказательства представляет сторона защиты. Представление доказательств осуществляется посредством производства на суде соответствующих процессуальных действий.

Когда в уголовном деле участвуют несколько подсудимых, то очередность представления ими доказательств определяется судом с учетом мнения сторон (ч. 4 ст. 274 УПК).

Порядок исследования доказательств строго регламентирован уголовно- процессуальным законом, и суд не вправе изменить очередность исследования доказательств.

В свою очередь, сторона не вправе требовать иного порядка исследования доказательств, представленных другой стороной. Каждая из сторон самостоятельно определяет очередность исследования представленных ею доказательств.

Однако в судебном заседании может быть изменен ранее установленный сторонами порядок исследования доказательств. Это суд может сделать лишь по ходатайству стороны, которая их представляет. Например, из-за неявки свидетелей обвинения, которых предполагалось допросить до исследования доказательств обвинения, содержащихся в материалах дела, суд может удовлетворить ходатайство государственного обвинителя об исследовании других доказательств обвинения, а неявившихся свидетелей обвинения допросить позднее по мере их явки в судебное заседание.

Поскольку согласно ч. 2 ст. 274 УПК первой представляет доказательства сторона обвинения, это означает, что доказательства стороны защиты могут быть исследованы только после исследования доказательств, представленных стороной обвинения. Суд или стороны не вправе изменить последовательность представления доказательств, установленную законом. Сначала доказательства представляет сторона обвинения, на которую законом возложено бремя доказывания, а затем сторона защиты. Это требование закона основано на принципе состязательности, каждая из сторон имеет возможность наиболее полно реализовать гарантированные права на полное и всестороннее исследование доказательств в ходе судебного следствия, правильное разрешение дела при сохранении судом объективности и беспристрастности. Несоблюдение установленной законом очередности исследования доказательств является нарушением прав подсудимого.

Допрос подсудимого в судебном заседании отличается от его допроса на предварительном следствии, что обусловлено как его процессуальным положением, так и особенностями судебного следствия в условиях состязательного процесса, где подсудимый выступает равноправной стороной, участвует в исследовании всех представляемых суду доказательств, в том числе в допросах вызванных на суд лиц.

Председательствующий не обязан предоставлять подсудимому право давать показания в любой момент судебного следствия, когда подсудимый пожелает и заявит об этом. Допрос подсудимого проводится в соответствии со ст. 275 УПК. С разрешения председательствующего подсудимый вправе давать показания в любой момент судебного следствия (ч. 2 ст. 275 УПК).

Это предписание закона не является обязательным основанием для изменения установленного порядка исследования доказательств, а лишь указывает на то, что по усмотрению суда подсудимый с момента начала исследования доказательств может быть допрошенным в любой момент, в том числе и первым. Поэтому, хотя председательствующий и может разрешить подсудимому давать показания в любой момент судебного следствия, однако председательствующий должен определить, не препятствует ли допрос подсудимого на этом этапе процессу исследования доказательств, не нарушает ли законных прав других участников процесса. Например, если подсудимый просит его допросить во время идущего в судебном заседании допроса потерпевшего, то председательствующий не обязан прерывать допрос потерпевшего и приступать к допросу подсудимого.

Момент начала допроса подсудимого, который согласился дать показания, определяется самим подсудимым и его защитником. Поэтому подсудимый с разрешения председательствующего вправе дать показания в любой момент судебного следствия, а именно не давать показания в целом по обвинению, а дозировать их, т. е. допрашиваться неоднократно, высказывать свои соображения относительно предъявленного обвинения по частям по порядку исследуемых доказательств. Например, дать часть показаний после того, как был допрошен потерпевший, затем дать часть показаний после того, как был допрошен очередной свидетель, затем после того, как было исследовано заключение эксперта, и т.д. Такой порядок допроса подсудимого не нарушает права сторон в судебном заседании и одновременно может способствовать правильному исследованию доказательств.

Дача подсудимым показаний в ходе судебного следствия является его правом, а не обязанностью. Поэтому при отказе от дачи показаний подсудимый не обязан объяснять причины этого.

Очередность допроса подсудимого установлена ч. 1 ст. 275 УПК. При согласии подсудимого дать показания его допрашивают защитник и участники судебного разбирательства со стороны защиты, а затем государственный обвинитель и другие участники судебного разбирательства со стороны обвинения (потерпевший и его представитель, гражданский истец и его представитель). Несоблюдение этой очередности является нарушением прав подсудимого.

Председательствующий должен следить за тем, чтобы подсудимому не задавались наводящие вопросы (ч. 1 ст. 275 УПК). Под наводящим вопросом понимается вопрос, в котором как в прямой, так и в завуалированной, скрытой форме содержится конкретный, определенный ответ на поставленный вопрос или очерчен вариант такого ответа.

В отличие от наводящего вопроса, уточняющий вопрос задается подсудимому по той информации обстоятельств дела, которая уже прозвучала в его показаниях. Такой вопрос задается с целью уточнения показаний подсудимого и не наводит его на определенный ответ.

Под вопросом, не имеющим отношения к уголовному делу, следует понимать вопрос, который выходит за пределы судебного разбирательства, установленного в ст. 252 УПК. В ст. 299 УПК определен исчерпывающий перечень вопросов, разрешаемых судом при постановлении приговора, а в ст. 313 УПК - перечень вопросов, решаемых судом одновременно с постановлением приговора. Поэтому в процессе судебного разбирательства суд должен ориентироваться, связан ли задаваемый вопрос с этим перечнем. Если нет, то вопрос следует признавать не относящимся к материалам дела.

Согласно ч. 2 ст. 275 УПК подсудимый вправе пользоваться письменными заметками, которые представляются суду по его требованию. Однако подсудимый не может быть допрошен по поводу этих заметок, давать какие-либо пояснения по ним, например сообщать, кто эти заметки составил.

В отличие от сторон, суд подсудимого не допрашивает, а лишь задает ему вопросы. Согласно ч. 3 ст. 275 УПК это делается после допроса подсудимого сторонами. Суд должен убедиться, что стороны допрос закончили, поскольку законом не предусмотрено право повторного допроса подсудимого. Вместе с тем при исследовании доказательств стороны вправе допросить подсудимого дополнительно, а также суд может задать подсудимому вопросы.

Согласно ч. 4 ст. 275 УПК допускается допрос подсудимого в отсутствие другого подсудимого. В таких случаях суд должен руководствоваться требованиями закона по полному, всестороннему и объективному исследованию представленных сторонами доказательств. Например, при допросе несовершеннолетнего подсудимого взрослый подсудимый может быть удален из зала судебного заседания для того, чтобы он не влиял на несовершеннолетнего при допросе. Однако нельзя при решении этого вопроса руководствоваться стремлением изобличения подсудимого в совершении предъявленного ему в обвинении преступления, поскольку будут нарушены основополагающие принципы уголовного процесса, презумпция невиновности.

Суд должен вынести об этом определение, которое достаточно занести в протокол судебного заседания. В соответствии с требованиями ст. 256 УПК, определяющей порядок вынесения определения или постановления, форма определения или постановления суда о допросе подсудимого в отсутствие другого подсудимого никакого значения не имеет, главное, чтобы судебное решение было мотивированным, с указанием конкретных обстоятельств дела, позволяющих ограничить права удаленного подсудимого.

Закон предусматривает, что знакомит такого подсудимого с показаниями, данными в его отсутствие, только председательствующий (ч. 4 ст. 275 УПК), другие лица, например секретарь судебного заседания, этого делать не могут.

В законе нет никаких исключений, которые бы позволяли суду после возвращения подсудимого в зал судебного заседания не оглашать ему содержание показаний другого подсудимого, данных в его отсутствие. Однако если возвращенный в зал судебного заседания подсудимый будет сразу же нарушать порядок, не подчиняться распоряжениям председательствующего, то такой подсудимый может быть удален из зала судебного заседания до окончания прений сторон, в связи с чем с содержанием показаний другого подсудимого, данных в его отсутствие, его знакомить не будут (ч. 3 ст. 258 УПК).

Суду также не предоставлено право в случае участия в деле нескольких подсудимых не оглашать настоящие сведения о личности кого-либо из подсудимых или исключить визуальное наблюдение его другим подсудимым.

В ст. 275 УПК, определяющей порядок допроса подсудимого, не содержится указания на то, чтобы председательствующий перед допросом предложил подсудимому дать показания по предъявленному обвинению. Это зависит от избранной допрашивающим лицом тактики. Поэтому допрос подсудимого может начинаться сразу с постановки ему вопросов. Если подсудимый заявит о том, что он желает сам рассказать о происшедшем, о своей версии, то такая возможность свободного рассказа ему должна быть предоставлена в обязательном порядке, и его должны выслушать до конца, в противном случае будет нарушено право подсудимого на защиту.

Оглашение показаний подсудимого на предварительном следствии по общему правилу не допускается, что обусловлено общими условиями судебного разбирательства, каковыми являются непосредственность и устность исследования доказательств. Однако в ч. 1 ст. 276 УПК предусмотрены три исключения из этого правила. Указанный в этой норме перечень случаев является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Оглашение показаний подсудимого, данных им при производстве предварительного расследования или данных ранее в суде, воспроизведение приложенных к протоколу допроса подсудимого материалов фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки его показаний возможно лишь по ходатайству сторон.

При отказе подсудимого от дачи показаний в судебном заседании не могут быть оглашены его показания, ранее данные им при производстве предварительного расследования, и показания, ранее данные в суде, если он не был до этого предупрежден под расписку о том, что указанные показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу (п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК).

Для оглашения показаний подсудимого в порядке ст. 276 УПК не имеет значения, при выполнении какого процессуального действия им были ранее даны показания, например не в протоколе его допроса в качестве обвиняемого, а в протоколах при выполнении других следственных действий, например при следственном эксперименте, при опознании, важно, чтобы протоколы соответствующих следственных действий были признаны судом допустимыми доказательствами.

В том числе при отказе подсудимого от дачи показаний в судебном заседании может быть оглашена его явка с повинной, которая является добровольным сообщением лица о совершении им преступления (ч. 1 ст. 142 УПК).

Однако не могут в судебном заседании оглашаться показания подсудимого, ранее данные им при производстве предварительного расследования, когда его допрашивали в качестве свидетеля или потерпевшего. Процессуальный статус этого лица изменился. Согласно ст. 276 УПК оглашаются лишь показания подсудимого на предварительном следствии, которые он давал по обвинению, т. е. в качестве подозреваемого или обвиняемого.

Если в уголовном деле участвуют несколько подсудимых и в соответствии с ч. 3 ст. 253 УПК суд приостановил производство в отношении одного из них до его розыска или выздоровления, то суд не вправе оглашать показания такого подсудимого, данные им на предварительном следствии. Исследование показаний другого подсудимого фактически представляет собой проведение судебного разбирательства в отношении другого человека, а не обвиняемого по делу, чем нарушаются требования ст. 252 УПК, определяющей пределы судебного разбирательства.

Оглашение показаний в отсутствие подсудимого возможно лишь в случае, если дело рассматривается в отсутствие подсудимого в соответствии с ч. ч. 4, 5 ст. 247 УПК.

Являются ли противоречия между различными показаниями подсудимого существенными или несущественными, определяется только судом. При решении этого вопроса суду следует в любом случае, даже если различие в показаниях подсудимого и небольшое, определиться, может ли установленное различие повлиять на ответы по вопросам при постановлении приговора (ст. 299 УПК). Если может повлиять, то различие существенное.

При этом суд не должен сообщать сторонам мотивы, по которым он признал противоречия в показаниях подсудимого на предварительном следствии и в суде существенными или несущественными. Это усмотрение суда, которому в дальнейшем предстоит оценивать показания подсудимого при вынесении решения по делу.

По одному из дел основанием для направления дела на новое рассмотрение послужило, в частности, невыявление причин изменения осужденным показаний в ходе судебного рассмотрения, неисследование показаний последнего на предварительном следствии (см. Определение СК ВС РФ от 24.07.2007 N 5-Д07-39).

Порядок допроса потерпевшего установлен ст. 277 УПК. Особенности порядка допроса потерпевшего определяются его процессуальным положением как стороны обвинения. Потерпевший не только допрашивается, но и сам имеет право участвовать в допросах вызванных в судебное заседание лиц, в исследовании доказательств. Согласно ч. 2 этой статьи потерпевший с разрешения председательствующего может давать показания в любой момент судебного следствия. Председательствующий не обязан предоставить потерпевшему право давать показания в любой момент судебного следствия, когда потерпевший пожелает и заявит об этом. Председательствующий может разрешить потерпевшему, так же, как и подсудимому, давать показания в любой момент судебного следствия, но определить, не препятствует ли допрос потерпевшего на этом этапе процессу исследования доказательств, не нарушает ли законных прав других участников процесса.

В отличие от недопрошенных свидетелей, потерпевший находится в зале судебного заседания на протяжении всего судебного разбирательства и, чтобы он мог участвовать полноценно в судебном следствии, как правило, допрашивается до допроса свидетелей.

Свидетели допрашиваются порознь и в отсутствие недопрошенных свидетелей (ч. 1 ст. 278 УПК).

Председательствующий во всех случаях перед допросом должен выяснять у свидетеля его отношение к подсудимому и потерпевшему. Это обстоятельство имеет важное значение. Во-первых, лицо может обладать свидетельским иммунитетом, освобождающим его от обязанности давать показания против самого себя, своего супруга и близких родственников (п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК), не подлежать допросу в качестве свидетеля (ч. 3 ст. 56 УПК). Во-вторых, выяснение характера отношений свидетеля к подсудимому и к потерпевшему позволит в дальнейшем суду правильно оценить эти показания в качестве доказательства с точки зрения объективности и достоверности при вынесении решения по делу.

Допрошенные свидетели не могут самостоятельно покидать зал судебного заседания до окончания судебного следствия. Это они могут сделать лишь с разрешения председательствующего, который при этом учитывает мнение сторон (ч. 4 ст. 278 УПК). Если суд признает, что мнение сторон заслуживает внимания, например свидетель нужен для дополнительного допроса после допроса другого свидетеля, то такой свидетель остается в зале судебного заседания. Возможность повторного допроса свидетеля или потерпевшего законом не предусмотрена. Однако необходимость этого может возникнуть, например, после оглашения материалов дела. Поэтому допрошенный свидетель может быть повторно вызван в судебное заседание для повторного допроса.

На суд не распространяются требования ч. 5 ст. 278 УПК о том, что при необходимости обеспечения безопасности свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц суд без оглашения подлинных данных о личности свидетеля вправе провести его допрос в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля участниками судебного разбирательства. Суд должен постоянно контролировать процесс допроса сторонами такого лица, визуально наблюдать свидетеля в любых случаях. Вместе с тем для секретаря судебного заседания, как и для участников судебного разбирательства, исключается визуальное наблюдение свидетеля, поскольку секретарь в состав суда не входит (ст. 30 УПК).

Единственным основанием для суда для выполнения требований ч. 5 ст. 278 УПК является обеспечение безопасности свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц. Эти основания указаны в ч. 3 ст. 11 УПК: угроза убийством, применение насилия, уничтожение или повреждение имущества. Никакие другие обстоятельства, например скрыть источник информации, из-за сложной криминогенной обстановки в регионе, с целью обеспечить сохранение государственной тайны, и т.д. не могут быть основанием для проведения допроса свидетеля в условиях, исключающих его визуальное наблюдение участниками судебного разбирательства.

Суд может вынести постановление о допросе свидетеля в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства, как по своей инициативе, так и по ходатайству сторон. Принятие такого решения является правом, а не обязанностью суда.

Поскольку закон не делает исключений для свидетелей в зависимости от того, какой из сторон он приглашен в суд, а также в соответствии с принципом состязательности сторон и равноправия их прав на заявление ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании (ст. ст. 15, 244 УПК) суд может вынести постановление о допросе в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля защиты.

Порядок допроса, установленный ч. 5 ст. 278 УПК, может применяться только в отношении свидетелей, которые на предварительном следствии были допрошены под псевдонимом (ч. 9 ст. 166 УПК), или в отношении свидетелей, которые допрашиваются впервые на суде.

Порядок допроса свидетеля в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля участниками судебного разбирательства, никаких исключений не имеет. Допрос такого свидетеля производится в обычном порядке, установленном для свидетелей в ст. ст. 278 - 281 УПК.

Например, по делу Ч. основанием к отмене приговора явилось то, что свидетели допрашивались в отсутствие других участников процесса, в том числе подсудимого и его защитника. Согласно п. 16 ч. 4 ст. 47, ст. 247, ч. 3 ст. 278 УПК, п. "д" ч. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей. Согласно ч. 5 ст. 278 УПК при необходимости обеспечения безопасности свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц суд без оглашения подлинных данных о личности свидетеля вправе провести его допрос в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства, о чем суд выносит определение или постановление. При этом по смыслу ч. 3 ст. 278 УПК стороны вправе задать вопросы свидетелю, допрашиваемому в указанном порядке, письменно, с использованием технических средств или иным способом (см. Определение СК ВС РФ от 01.03.2005 N 24-Д04-9).

БВС РФ. 2004. N 6. С. 28.

Допрос может быть организован любым удобным для суда способом, в том числе с использованием средств связи, отдельного помещения и т. д. В любом случае суд должен установить личность свидетеля, предупредить об уголовной ответственности за дачу ложных показаний.

В случае заявления сторонами ходатайства о раскрытии подлинных сведений о лице, дающем показания, и предоставлении сторонам возможности ознакомления с такими сведениями суд не обязан удовлетворять такое ходатайство. Это право суда. Обеспечение права свидетеля на личную безопасность не может препятствовать реализации прав и законных интересов других участников судебного разбирательства. При наличии обоснованного ходатайства сторон суд вправе предоставить сторонам возможность ознакомления с подлинными сведениями о лице, дающем показания в качестве свидетеля. Ходатайство сторон следует признавать обоснованным, если оно касается только обстоятельств, прямо указанных в ч. 6 ст. 278 УПК. Это, во-первых, необходимость осуществления защиты подсудимого. Во-вторых, установление существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств, например обстоятельств, которые могут констатировать факты оговора свидетелем подсудимого, фальсификации уголовного дела или доказательств и т.д. Если ходатайство касается иных обстоятельств, то они не могут служить основанием к раскрытию судом подлинных данных о личности свидетеля. Эти положения закона соответствуют требованиям Европейского суда об "уравновешенной судебной процедуре" .

Европейский суд по правам человека. Избранные решения. Т. 2. М.: Норма,

Согласно ч. 3 ст. 278 УПК первой задает вопросы свидетелю та сторона, по ходатайству которой он вызван в судебное заседание. Поскольку очередность допроса прямо установлена законом, она не может быть изменена судом.

Письменные заметки свидетеля при даче показаний в суде самостоятельными доказательствами не являются (ст. ст. 74, 78, 79 УПК). Закон также не установил какой- либо формы письменных заметок, которыми вправе пользоваться свидетель в судебном заседании. Вместе с тем они могут помочь правильно отразить показания свидетеля в протоколе судебного заседания. Однако при даче показаний свидетелем могут быть представлены какие-либо документы или указано место их нахождения, которые могут являться самостоятельными доказательствами.

Свидетель не обязан каким-либо образом комментировать или расшифровывать суду свои письменные заметки, но обязан их представить суду по его требованию. Они приобщаются к материалам дела, как и документы, прочитанные свидетелем в судебном заседании. В ч. 1 ст. 279 УПК нет запрета на приобщение письменных заметок свидетеля к материалам дела.

Письменные заметки свидетеля могут содержаться не только на бумаге, но и на других носителях, например на дискете, в электронной записной книжке.

Вместе с тем суд может отказать свидетелю пользоваться письменными заметками или документами при даче показаний. Возможность пользования свидетелем при допросе в суде письменными заметками ограничена случаями, когда свидетелю трудно удержать в памяти объем какой-то информации, например цифровые данные, специальные термины и т. п. Использование письменных заметок в виде заранее написанных показаний свидетеля не разрешается, поскольку это нарушает принцип устности судебного разбирательства и непосредственности исследования доказательств. Заранее написанные показания свидетеля могут свидетельствовать, например, об их недостоверности, о том, что они предварительно подготовлены другим лицом с целью оговора, и т. д. Документы, которыми свидетель может воспользоваться при даче показаний, должны относиться к делу и лишь подкреплять показания свидетеля. Если документы не относятся к материалам дела, то суд должен запретить свидетелю их оглашать, а показания свидетеля, данные по поводу этих документов, признать не относящимися к делу.

В ст. 280 УПК определены особенности допроса несовершеннолетних потерпевшего и свидетеля.

Минимальный возраст этих лиц законом не определен, но на практике этот вопрос решается таким образом, что могут быть допрошены дети примерно с 5 - 7 лет.

Свидетели моложе 16 лет об уголовной ответственности не предупреждаются, им разъясняется значение для уголовного дела полных и правдивых показаний (ч. 5 ст. 280 УПК).

В качестве педагога не может быть привлечен к участию в допросе несовершеннолетнего в суде работник милиции, имеющий высшее педагогическое образование. Такое лицо связано служебными отношениями и не может выступать в качестве специалиста, каковым является педагог при допросе несовершеннолетнего свидетеля в суде (ст. 58 УПК).

Также не может законный представитель несовершеннолетнего свидетеля, имеющий высшее педагогическое образование, одновременно выполнять роль педагога при допросе в суде. Закон не предусматривает, чтобы педагог и законный представитель могли подменять друг друга.

Согласно ч. 1 ст. 280 УПК при участии в допросе потерпевших и свидетелей в возрасте от 14 до 18 лет по усмотрению суда участвует педагог. Необходимо руководствоваться определенными критериями в этом вопросе. Суд должен усматривать необходимость привлечь педагога к участию в допросе потерпевшего или свидетеля в возрасте от 14 до 18 лет, как правило, тогда, когда в материалах дела имеются, например, данные о том, что подросток проживает в неблагополучной семье, бродяжничает, плохо учится или вообще не учится, психологически неустойчив и т.д.

Допрос несовершеннолетних потерпевших и свидетелей, имеющих физические или психические недостатки, проводится во всех случаях в присутствии педагога. Под такими лицами понимаются не только инвалиды. Понятие инвалидности уже понятия физических или психических недостатков, под которыми понимаются, например, хромота, заикание, нервный тик, неадекватное поведение и т. д.

Педагог вправе задавать вопросы несовершеннолетнему потерпевшему, свидетелю (ч. 3 ст. 280 УПК). Очередность допроса может не соблюдаться. Председательствующий имеет право разрешить педагогу задавать вопросы в любое время допроса сторонам несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, поскольку вопросы педагога не связаны с позициями сторон, а связаны лишь с выполняемой педагогом ролью специалиста в судебном следствии. В частности, для определения возможности начала, продолжения, окончания допроса несовершеннолетнего, недопущения его чрезмерного психического напряжения, создания необходимой нормальной психологической обстановки для возможности допроса сторонами, для понятия несовершеннолетним свидетелем сути вопросов, задаваемых сторонами, разъяснения ему терминов, вызывающих трудность в их восприятии.

По окончании допроса потерпевший или свидетель, не достигший возраста 18 лет, педагог, а также законные представители потерпевшего или свидетеля могут покинуть зал заседания с разрешения председательствующего (ч. 7 ст. 280 УПК). Председательствующий не обязан выяснять мнение сторон по данному поводу. Закон не предусматривает учета председательствующим мнения сторон при решении данного вопроса в отличие от допроса совершеннолетних свидетелей (ч. 4 ст. 278 УПК).

В целях охраны прав несовершеннолетних по ходатайству сторон, а также по инициативе суда допрос потерпевших и свидетелей, не достигших возраста 18 лет, может быть проведен в отсутствие подсудимого (ч. 6 ст. 280 УПК). Суд может принять такое решение и в том случае, когда подсудимый тоже несовершеннолетний. В указанной норме, определяющей особенности допроса несовершеннолетних потерпевшего и свидетеля, не содержится каких-либо исключений в отношении несовершеннолетних или взрослых подсудимых.

В качестве законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля выступают родители, а в их отсутствие - близкие родственники или представители органов опеки и попечительства, например, когда родители лишены родительских прав или осуждены к лишению свободы и т. д. Если в ходе судебного следствия законный представитель ведет себя неправильно по отношению к несовершеннолетнему потерпевшему или свидетелю, например оскорбляет, угрожает и т. п., то председательствующий принимает меры воздействия за нарушение порядка в судебном заседании в соответствии со ст. 258 УПК, в том числе он вправе удалить законного представителя из зала суда, заменить другим, если это возможно.

В соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, а также демонстрация фотографических негативов и снимков, диапозитивов, сделанных в ходе допроса, воспроизведение аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки допросов допускаются лишь с согласия обеих сторон в случае их неявки в судебное заседание.

По делу Ш. было признано, что права потерпевшего Т. на участие в судебном заседании были нарушены. Потерпевший находился в следственном изоляторе в качестве подсудимого по другому делу, суд не принял мер к его доставке в судебное заседание, лишив возможности принимать участие в рассмотрении дела (ст. 249 УПК). Суд был не вправе ссылаться на показания потерпевшего на предварительном следствии (см. Определение СК ВС РФ N 4-О04-152).

БВС РФ. 2006. N 1. С. 24.

При этом следует иметь в виду, что требования ст. 281 УПК, как указано по делу Б. и Г., распространяются не только на протоколы допросов потерпевшего или свидетеля, но и на другие протоколы следственных действий, в частности на протоколы очных ставок, осмотров места происшествия с их участием (см. Определение СК ВС РФ N 82-О05-13).

БВС РФ. 2006. N 6. С. 29.

Причину неявки свидетеля суд должен выяснять в любом случае и доводить ее до сведения сторон. Однако является ли причина неявки уважительной или неуважительной, значения для решения вопроса об оглашении показаний неявившегося потерпевшего или свидетеля при согласии сторон не имеет.

Вместе с тем при неявке в суд потерпевшего не требуется согласие сторон на оглашение заявления потерпевшего о совершенном преступлении, явившемся основанием для возбуждения уголовного дела, поскольку заявление потерпевшего не относится к показаниям.

В ч. 2 ст. 281 УПК указаны исключения из этого правила. По ходатайству стороны или по собственной инициативе суд может принять решение об оглашении показаний потерпевшего или свидетеля в случае: 1) смерти потерпевшего или свидетеля; 2) тяжелой болезни, препятствующей явке в суд; 3) отказа потерпевшего или свидетеля, являющегося иностранным гражданином, явиться по вызову суда; 4) стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд.

Согласно ч. 3 ст. 281 УПК по ходатайству стороны суд вправе принять решение об оглашении показаний потерпевшего или свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования либо в суде, при наличии существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде. В этом случае суд не может принять решение об оглашении показаний по собственной инициативе.

При этом согласие сторон на оглашение показаний потерпевшего или свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования и данных в суде, при наличии существенных противоречий между ними не требуется. Необходимо лишь ходатайство одной из сторон.

Является ли противоречие между показаниями потерпевшего или свидетеля при производстве предварительного расследования и в судебном заседании существенным или несущественным, может определить только суд. Усмотрение суда об этом должно быть основано на возможности влияния противоречия, пусть даже небольшого, в показаниях потерпевшего или свидетеля на ответы суда по вопросам, указанным в ст. 299 УПК, при постановлении приговора.

Важно, чтобы в ходе судебного следствия противоречия в показаниях были исследованы, а в последующем суд в приговоре должен им дать оценку. В противном случае невыполнение судом этих требований закона может влечь отмену приговора.

Под отказом потерпевшего или свидетеля от дачи показаний (ч. 4 ст. 281 УПК) следует понимать его заявление суду о полном отказе от дачи показаний. Если потерпевший или свидетель отказывается от дачи суду показаний в отношении одного из подсудимых, а в отношении других дает показания, то такой случай нельзя считать отказом от дачи показаний.

Если потерпевший или свидетель не отказывается от дачи показаний, но заявляет, что он никаких показаний дать не может, так как ничего не помнит, то оглашать показания такого потерпевшего или свидетеля, данные на предварительном следствии, нельзя. В таких случаях суд должен сначала проверить, являются ли показания потерпевшего или свидетеля на предварительном следствии допустимыми доказательствами, затем таким лицам должна быть предоставлена возможность ознакомления со своими показаниями на предварительном следствии, после чего предоставить сторонам возможность произвести допрос свидетеля, при необходимости задать вопросы потерпевшему или свидетелю самому суду.

При отказе в суде потерпевшего или свидетеля от дачи показаний суд не может принять решение об оглашении их показаний, ранее данных в ходе предварительного расследования, если потерпевший или свидетель является лицом, обладающим свидетельским иммунитетом, на предварительном следствии не был предупрежден о том, что его показания могут использоваться в качестве доказательств в ходе дальнейшего производства по уголовному делу в соответствии с ч. 2 ст. 11 УПК. Такие показания следует признать недопустимым доказательством.

Допрос эксперта в процессе судебного следствия (ст. 282 УПК), давшего заключение на предварительном следствии, производится в случае, когда имеющееся в деле заключение вызывает сомнение у сторон или у суда относительно достоверности, полноты, наличия противоречий, неясностей.

Заключение эксперта, полученное с нарушением закона, например отсутствие в заключении данных о том, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение по ст. 307 УК, признается не имеющим юридической силы и не может быть положено в основу обвинения, использоваться для доказывания. В соответствии со ст. 74 УПК заключение эксперта так же, как и любое другое доказательство, подлежит оценке судом с учетом данных о характере преступления и личности лица, его совершившего.

Когда нет сомнений относительно заключения эксперта, то достаточным является исследование экспертного заключения в соответствии с требованиями ст. 285 УПК.

Согласно ч. 2 ст. 282 УПК после оглашения заключения эксперта ему могут быть заданы вопросы сторонами. Вопросы, которые могут быть заданы эксперту, должны касаться лишь ранее данного экспертом заключения, в целях разъяснения или уточнения данного заключения (ч. 2 ст. 80 УПК), например уяснение специальных терминов, использованных в заключении эксперта, методики проведения экспертизы, возможностей экспертизы в соответствующей отрасли исследования, уточнение заключения эксперта, конкретизация выводов эксперта, не требующих дополнительных экспертных исследований, и т.д. При этом необходимо соблюдать требования ч. 2 ст. 205 УПК о том, что эксперт не может быть допрошен по поводу сведений, ставших ему известными в связи с производством судебной экспертизы, если они не относятся к предмету данной судебной экспертизы. Допрос эксперта не может заменить экспертное заключение, и при допросе не может быть восполнена неполнота экспертного заключения. Если требуется дополнить экспертное заключение ввиду недостаточной ясности или полноты заключения эксперта, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела, то проводится дополнительная экспертиза (ч. 1 ст. 207 УПК). В случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта назначается повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту (ч. 2 ст. 207 УПК).

Если заключение эксперта не было исследовано в судебном заседании, то оно не может быть использовано судом в качестве доказательства при постановлении приговора, в противном случае такое обстоятельство может служить основанием к отмене приговора.

Если давший заключение эксперт в силу причин не смог явиться в судебное заседание, то вместо него не может быть допрошен другой эксперт. В судебное заседание вызывается для допроса только эксперт, давший заключение. Другой эксперт может быть вызван лишь в качестве специалиста для разъяснения заключения.

Перед началом допроса предупреждать эксперта об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение не надо. Эксперт об этом должен быть предупрежден при назначении экспертизы. Если он об этом не предупреждался, то его заключение является недопустимым доказательством, необходимость допроса эксперта в суде в таком случае отпадает.

Если при производстве экспертизы участвовало несколько экспертов (комиссионная экспертиза), то вызывать в судебное заседание всех экспертов не надо, если заключение экспертов не содержит разногласия между экспертами при ответах на поставленные перед ними вопросы. Достаточно вызвать и допросить одного из экспертов. Если же у экспертов имелись разные мнения, то допрашивать необходимо всех экспертов, проводивших экспертизу и давших заключение.

Согласно ч. 1 ст. 283 УПК по ходатайству сторон или по собственной инициативе суд может назначить судебную экспертизу. Выясняя по своей инициативе фактические данные, имеющие особое значение для правильного разрешения дела, суд осуществляет правосудие, а не функцию обвинения или защиты, хотя само заключение эксперта может подтверждать версию обвинения или защиты.

Согласно ч. 2 ст. 283 УПК при назначении экспертизы суд своим определением или постановлением отклоняет те вопросы сторон, которые не относятся к уголовному делу или компетенции эксперта, формулирует новые вопросы. Под новыми вопросами следует понимать как вопросы сторон, изложенные судом в своей редакции, так и вопросы собственно суда, которые стороны не предлагали.

Вызванный в судебное заседание эксперт может участвовать в исследовании обстоятельств дела. Хотя прямого указания об этом в ст. 283 УПК, определяющей производство судебной экспертизы, нет, однако согласно п. 3 ч. 3 ст. 57 УПК эксперт вправе участвовать с разрешения суда в процессуальных действиях и задавать вопросы, относящиеся к предмету судебной экспертизы.

Эксперт не может быть допрошен до производства судебной экспертизы в порядке ст. 283 УПК, поскольку нарушаются требования ст. ст. 269, 282 УПК. Показания эксперта в таких случаях являются недопустимым доказательством. При необходимости эксперт допрашивается после оглашения им своего заключения, данного в судебном заседании.

Когда по делу имеется не одна экспертиза по одному и тому же предмету исследования и между ними имеются противоречия, которые невозможно устранить в судебном заседании, назначается повторная или дополнительная экспертиза (ч. 4 ст. 283 УПК). Суд не вправе устранять эти противоречия сам, поскольку требуются специальные познания. Невыполнение этих требований закона может влечь отмену судебного решения.

По делу К. одним из оснований отмены приговора явилось то, что по делу имелись два противоречивых заключения судебно-медицинского эксперта, а суд не устранил этого противоречия, не имея специальных познаний, самостоятельно оценил исследуемый факт.

БВС РФ. 2002. N 6. С. 11.

В ходе судебного следствия может быть назначена экспертиза по вопросам, которые не были предметом экспертного исследования в ходе предварительного расследования.

Экспертиза считается проведенной в суде независимо от того, проводилась ли она непосредственно в зале судебного заседания или вне стен суда, в экспертном учреждении, решение вопроса об этом зависит от сложности экспертизы.

Исчерпывающий перечень случаев обязательного назначения и производства судебной экспертизы указан в ст. 196 УПК.

Порядок осмотра вещественных доказательств в судебном заседании установлен ст. 284 УПК. Осматриваются вещественные доказательства, представленные органами предварительного расследования, а также представленные сторонами непосредственно в ходе судебного следствия.

Следует иметь в виду, что по собственной инициативе суда осмотр вещественных доказательств проводиться не может. Это в процессе судебного следствия возможно только по ходатайству сторон, о чем прямо указано в законе.

Согласно ч. 1 ст. 284 УПК осмотр вещественного доказательства проводится в любой момент судебного следствия. Суд вправе разрешить провести осмотр вещественного доказательства одновременно с производством другого процессуального действия, например одновременно с допросом подсудимого, потерпевшего, свидетеля, эксперта и т.д.

В ч. 2 ст. 284 УПК определено, что осмотр вещественных доказательств может производиться судом по месту их нахождения. Как правило, такие ситуации возникают тогда, когда вещественные доказательства громоздки и не могут быть доставлены в зал судебных заседаний, например поврежденная авиационная, железнодорожная, другая техника. Вещественными доказательствами по делу могут быть предметы или документы, имеющие особую историческую, научную, художественную и культурную ценность, находящиеся в специальных хранилищах, и т.д.

В каждом конкретном случае вопрос об осмотре вещественного доказательства по месту его нахождения должен решаться судом. Осмотр вещественных доказательств суду необходимо организовать так, чтобы не допустить их повреждения или уничтожения.

В соответствии с ч. 1 ст. 285 УПК протоколы следственных действий, заключение эксперта, данное в ходе предварительного расследования, а также документы, приобщенные к уголовному делу или представленные в судебном заседании, могут быть оглашены, если в них изложены или удостоверены обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела. Вопрос о том, изложены или удостоверяют приобщенные к делу документы обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, решается усмотрением суда в процессе судебного следствия.

Суд может отказать в удовлетворении ходатайства сторон об оглашении каких-либо документов. В законе не содержится требований об обязательности удовлетворения таких ходатайств сторон. Основное требование к документам состоит в том, чтобы они несли какую-либо доказательственную информацию, если этого нет, то суд вправе отказать в их оглашении, например фотографий с изображением трупа.

Суд может разрешить сторонам исследовать какой-либо документ частично, например огласить лишь резолютивную часть заключения эксперта. Однако следует иметь в виду, что если документ оглашается частично, то в приговоре суд вправе сослаться только на ту часть документа, которая была оглашена в ходе судебного следствия, а та часть, которая не была оглашена, считается не исследованной в судебном заседании и поэтому не может указываться в приговоре (ч. 3 ст. 240 УПК).

Согласно ч. 2 ст. 285 УПК протоколы следственных действий, заключение эксперта и иные документы оглашаются стороной, которая ходатайствовала об их оглашении, либо судом. Если документ оглашается по инициативе сторон, то суд обязывает сторону, которая ходатайствовала об этом, огласить этот документ. Суд может сам огласить такой документ, когда решение принято судом по своей инициативе (например, огласить документ, который был истребован судом при назначении экспертизы).

В соответствии со ст. 286 УПК документы, представленные в судебное заседание сторонами или истребованные судом, могут быть приобщены к материалам уголовного дела. Приобщаются лишь такие документы, которые относятся к уголовному делу, подтверждают, опровергают или ставят под сомнение обстоятельства, имеющие значение для рассматриваемого уголовного дела, которые оцениваются по общим правилам (ст. 88 УПК).

Порядок осмотра местности и помещения в судебном следствии регламентирован ст. 287 УПК, проведения следственного эксперимента - ст. 288 УПК, которая впервые определила это действие суда в специальной норме.

Суд вправе по собственной инициативе вынести определение или постановление об осмотре местности или помещения, о проведении следственного эксперимента, так как закон никаких ограничений для суда не содержит.

Участие сторон при проведении судом осмотра местности или помещения, следственного эксперимента обязательно. Эти действия суда являются судебным разбирательством, перед их началом проверяется явка сторон, объявляется о продолжении судебного заседания. При этом ведение протокола судебного заседания обязательно с соблюдением требований ст. ст. 180, 259 УПК, отсутствие протокола в деле влечет отмену приговора (см. Определение СК ВС РФ от 17.12.2002 N 12-ДП02-13).

БВС РФ. 2004. N 1. С. 15.

При необходимости осмотр проводится с участием свидетелей, эксперта или специалиста. Вместе с тем участие понятых в осмотре местности или помещения, следственном эксперименте не требуется.

При проведении осмотра местности и помещения суд вправе проводить осмотр жилища. В законе говорится о помещении, однако местом совершения преступления может быть и жилище. Осмотр судом места происшествия, так и следственный эксперимент, не направлен на обнаружение и изъятие следов преступления, поскольку к моменту рассмотрения дела судом проходит много времени, хотя и возможно, что при проведении этих действий могут быть обнаружены какие-либо новые доказательства. Однако следует иметь в виду, что суд не может ухудшить положение подсудимого сбором новых доказательств. Основной смысл проведения судом осмотра или следственного эксперимента заключается в том, чтобы проверить на месте, например, показания подсудимого, потерпевшего, свидетеля, сопоставить их показания с обстановкой на месте происшествия, получить собственное представление о месте происшествия, проверить выводы органов предварительного расследования и т.д.

Эксперимент проводится с учетом требований ст. 181 УПК. Он может проводиться для установления возможности или невозможности, например, способности потерпевшего, свидетеля видеть или слышать в определенных условиях, преодолеть определенное расстояние за определенное время и т. д. В следственном эксперименте могут принимать участие статисты, например в случае отказа или невозможности соответствующего лица участвовать в проведении эксперимента. Категорически запрещается производство эксперимента, унижающего честь и достоинство его участников, создающего опасность для их здоровья, а также недопустимо проведение следственных экспериментов, заведомо не имеющих доказательственного значения.

Суд вправе отказать в удовлетворении ходатайства сторон о проведении осмотра местности и помещения или следственного эксперимента. Такое процессуальное действие не может быть проведено, если создается опасность для здоровья участвующих в нем лиц (ст. 181 УПК). Не может также проводиться судом следственный эксперимент, если при его проведении возникает опасность причинения вреда чужому имуществу, окружающей среде.

Предъявление для опознания в судебном следствии регламентирует ст. 289 УПК со ссылкой на ст. 193 УПК. Если опознание уже производилось в ходе предварительного расследования, то повторное опознание в судебном заседании не проводится. Суду необходимо лишь проверить, соблюдались ли на предварительном следствии требования ст. 193 УПК, определяющей порядок предъявления для опознания. Приговор суда не может быть основан на данных предъявления для опознания, проведенного с нарушением УПК.

В случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 179 УПК, в ходе судебного следствия проводится освидетельствование (ч. 1 ст. 290). В отличие от опознания, суд вправе проводить повторное освидетельствование лица, если освидетельствование уже производилось в ходе предварительного расследования или предыдущего судебного заседания.

Основаниями для назначения повторного освидетельствования могут быть, например, заявления сторон о фальсификации протокола опознания на предварительном следствии, наличие неясностей или неточностей какого-либо характера в протоколе первого освидетельствования т.д.

Согласно ч. 2 ст. 290 УПК освидетельствование лица, сопровождающееся его обнажением, производится в отдельном помещении врачом или иным специалистом, после чего составляется и подписывается акт освидетельствования, в котором отражаются сведения о следах и приметах на теле освидетельствованного, если они обнаружены, затем в зале судебного заседания в присутствии сторон и освидетельствованного суду сообщается о результатах освидетельствования, а сам акт освидетельствования приобщается к материалам уголовного дела.

Визуальное наблюдение со стороны суда и участников судебного разбирательства в таких случаях исключается. В том числе освидетельствование лица, сопровождающееся его обнажением, не может быть проведено в присутствии суда и участников судебного разбирательства, даже если все указанные лица одного пола.

Также при проведении освидетельствования лица, сопровождающегося его обнажением, врач или специалист не может проводить аудиозапись, видеозапись, фотографирование. Такие действия врача или специалиста законом не предусмотрены. Единственным документом, который обязан составить врач или специалист, является акт освидетельствования.

Результаты освидетельствования могут служить основанием для назначения судебно-медицинской экспертизы. Вместе с тем следует иметь в виду, что освидетельствование не всегда необходимо для последующего проведения судебно- медицинской экспертизы, которая может быть проведена и по медицинским документам.

Действия суда при окончании судебного следствия определены ст. 291 УПК. Окончание судебного следствия объявляется председательствующим по окончании исследования представленных сторонами доказательств. Такое объявление председательствующий может сделать лишь после того, как он опросит стороны о том, желают ли они дополнить судебное следствие, и получит от каждого из участников процесса с обеих сторон отрицательные ответы.

В случае заявления кем-либо из них ходатайства о дополнении судебного следствия по нему заслушивается мнение сторон, принимается соответствующее решение. Если председательствующий отказывает в удовлетворении ходатайства, а других ходатайств не поступило, он объявляет об окончании судебного следствия. В случае поступления других ходатайств процесс повторяется до тех пор, пока ходатайства не будут исчерпаны. Если председательствующий ходатайство удовлетворяет, то по нему суд совершает необходимые действия, затем опрос повторяется и после этого также объявляется об окончании судебного следствия.

Поступившее ходатайство стороны о дополнении судебного следствия суд не может оставить без рассмотрения. Такое ходатайство должно быть судом рассмотрено в обязательном порядке.

Кроме этого, следует проверить, нет ли обстоятельств, свидетельствующих о невозможности окончания судебного следствия без проверки наличия у сторон ходатайств о его дополнении, например физическое состояние обвиняемого.

В случае отказа государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства дела суд должен вынести постановление о прекращении дела. Оправдание обвиняемого законом не предусмотрено (см. Определение СК ВС РФ от 05.03.2003 N 78-О03-12).

В связи с вопросами, возникающими у судов при подготовке в общем порядке уголовных дел к судебному заседанию и порядке проведения предварительного слушания, а также в целях обеспечения правильного и единообразного применения уголовно-процессуального законодательства Пленум Верховного Суда Российской Федерации, руководствуясь статьей 126 Конституции Российской Федерации, постановляет дать судам следующие разъяснения:

1. В соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации (далее - УПК РФ) суды Российской Федерации вправе приступать к судебному рассмотрению уголовных дел только после выполнения всех необходимых процессуальных действий и принятия процессуальных решений по их подготовке к судебному разбирательству, предусмотренных главами 33 и 34 УПК РФ.

Полномочия мирового судьи (судьи гарнизонного военного суда) по подготовке к судебному рассмотрению уголовного дела частного обвинения регламентированы статьей 319 УПК РФ (глава 41 УПК РФ).

Предварительное слушание при производстве в суде с участием присяжных заседателей проводится с учетом особенностей, установленных статьей 325 УПК РФ (глава 42 УПК РФ).

2. Исходя из норм, содержащихся в главах 33 и 34 УПК РФ, при подготовке уголовного дела к судебному заседанию судье надлежит, изучив материалы дела, выяснить, соблюдены ли органами дознания и предварительного следствия требования уголовно-процессуального закона, регулирующего досудебное производство, нет ли обстоятельств, препятствующих либо исключающих его рассмотрение судом, не имеется ли подлежащих разрешению ходатайств и жалоб сторон, оснований для проведения предварительного слушания. Судья также устанавливает, есть ли необходимость принятия по данным вопросам предусмотренных законом процессуальных решений и выполнения процессуальных действий в целях обеспечения беспрепятственного, правильного разрешения уголовного дела судом первой инстанции.

3. Судья, руководствуясь пунктом 4 статьи 228 УПК РФ, должен в отношении каждого из обвиняемых выяснить, подлежат ли удовлетворению заявленные ходатайства и поданные жалобы. При этом могут быть удовлетворены лишь обоснованные ходатайства, которые не требуют проверки (например, о рассмотрении уголовного дела коллегией из трех судей, об особом порядке судебного разбирательства в соответствии с главой 40 УПК РФ, о допуске к участию в деле защитника, о вызове в суд дополнительных свидетелей, об истребовании документов, о применении мер безопасности).

Решение судьи по каждому заявленному ходатайству или жалобе отражается в постановлении о назначении судебного заседания или в постановлении, принятом по итогам предварительного слушания (часть 3 статьи 236 УПК РФ).

4. В соответствии с частью 3 статьи 227 УПК РФ по просьбе стороны судья вправе предоставить ей возможность дополнительного ознакомления с материалами дела, определив разумные сроки для этого с учетом объема материалов дела, которые заявитель желает дополнительно изучить.

Если подобное ходатайство заявлено в ходе предварительного слушания, оно подлежит рассмотрению, и в случае его удовлетворения заседание суда откладывается на определенный срок. При этом надлежит соблюдать сроки, установленные частью 3 статьи 227 и статьей 233 УПК РФ.

О состоявшемся дополнительном ознакомлении с материалами дела у лица, заявившего ходатайство, отбирается расписка. Если судья отказал в удовлетворении ходатайства, в постановлении следует указать мотивы такого отказа.

5. При направлении уголовного дела по подсудности на основании статьи 34 и пункта 1 части 1 статьи 227 УПК РФ вопросы, указанные в пунктах 2 - 6 статьи 228 УПК РФ, судом не разрешаются.

Однако в необходимых случаях, если в отношении обвиняемого в ходе предварительного расследования избрана мера пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста, судье следует решить, подлежит ли отмене либо изменению, остается ли прежней избранная в отношении обвиняемого мера пресечения. При этом указанные вопросы решаются с участием сторон в соответствии с порядком и сроками, предусмотренными статьями 108, 109 и 255 УПК РФ. Иные вопросы, подлежащие выяснению по поступившему в суд уголовному делу, решаются тем судом, в который дело направлено по подсудности.

Решение о направлении уголовного дела по подсудности должно быть принято судьей в сроки, установленные частью 3 статьи 227 УПК РФ.

6. По поступившему в суд уголовному делу судье в соответствии с пунктом 5 статьи 228 УПК РФ следует выяснять, приняты ли меры по обеспечению возмещения вреда, причиненного преступлением, и возможной конфискации имущества, в том числе по уголовным делам о преступлениях, указанных в пункте "а" части 1 статьи 104 1 УК РФ, предусматривающем принудительное безвозмездное изъятие и обращение в собственность государства по приговору суда денег, ценностей и иного имущества, полученных в результате совершения преступлений, а также любых доходов от этого имущества, за исключением имущества и доходов от него, подлежащих возвращению законному владельцу.

В соответствии с пунктом 5 статьи 228 и статьей 230 УПК РФ судья по ходатайству потерпевшего, гражданского истца или их представителей либо прокурора вправе принять меры по обеспечению гражданского иска и возможной конфискации имущества. При наличии к тому оснований судья выносит постановление о наложении ареста на имущество обвиняемого, а также на имущество иных лиц, если имеются достаточные основания полагать, что оно получено в результате преступных действий обвиняемого либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия преступления либо для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации) (часть 3 статьи 115 УПК РФ).

Решая вопрос об удовлетворении ходатайства стороны обвинения о наложении ареста на имущество обвиняемого, суду надлежит проверить, имеются ли в материалах уголовного дела или в материалах, представленных стороной, сведения о наличии у обвиняемого денежных средств, ценностей и другого имущества, на которые может быть наложен арест.

7. В случае, когда обвиняемый, его защитник, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик или их представители при ознакомлении с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования воспользовались правом, предусмотренным пунктом 3 части 5 статьи 217 УПК РФ, и выразили желание о проведении предварительного слушания, такое ходатайство должно быть рассмотрено судьей в соответствии с пунктом 4 статьи 228 УПК РФ. Если в ходатайстве стороны не содержится мотивов и оснований для проведения предварительного слушания, судья при отсутствии таких оснований принимает решение об отказе в удовлетворении ходатайства и назначает судебное заседание.

В силу части 3 статьи 229 УПК РФ судья вправе отказать стороне в удовлетворении ходатайства о проведении предварительного слушания, заявленного по истечении 3 суток со дня получения обвиняемым копии обвинительного заключения или копии обвинительного акта, в случае, если причина пропуска установленного законом срока является неуважительной. Имея также в виду, что в соответствии с частью 5 статьи 231 УПК РФ после назначения судебного заседания подсудимый не вправе заявлять ходатайство о проведении предварительного слушания, судья отказывает в удовлетворении таких ходатайств, указав в постановлении причины принятого решения.

8. Решая вопрос о вызове в судебное заседание лиц по спискам, представленным сторонами (пункт 4 части 2 статьи 231 УПК РФ), судья вправе после изучения материалов дела при наличии к тому оснований по собственной инициативе вызвать в судебное заседание других лиц, необходимых для рассмотрения уголовного дела, например для допроса эксперта, давшего заключение в ходе предварительного расследования.

9. К иным мерам по подготовке судебного заседания, которые судья принимает в соответствии со статьей 232 УПК РФ, следует относить, в частности, направление сторонам копий постановления о назначении судебного заседания, вызов кандидатов в присяжные заседатели, меры по доставке в суд лиц, содержащихся под стражей, привлечение к участию в деле переводчика, распоряжение о подготовке зала судебного заседания, направление службе судебных приставов поручения об обеспечении мер безопасности и создании условий для их применения, решение вопросов, связанных с присутствием в зале судебного заседания представителей средств массовой информации.

10. При решении вопроса об особом порядке судебного разбирательства в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, установленное нормами главы 40 1 УПК РФ, суду надлежит выполнять требования статьи 317 6 УПК РФ. При поступлении в суд уголовного дела с представлением прокурора (статья 317 5 УПК РФ) судья (суд) с участием государственного обвинителя, обвиняемого и его защитника должен удостовериться, что государственный обвинитель подтвердил основания, в силу которых с обвиняемым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве (глава 40 1 УПК РФ).

При положительном решении судьей вопроса об особом порядке проведения судебного заседания в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве (часть 1 статьи 317 7 УПК РФ) назначается судебное заседание в порядке, указанном в главе 33 УПК РФ. Если же суд установит, что предусмотренные частями 1 и 2 статьи 317 6 УПК РФ условия не соблюдены, он принимает решение о назначении судебного разбирательства в общем порядке (часть 3 статьи 317 6 УПК РФ).

11. Решая вопрос о возможности применения особого порядка судебного разбирательства в соответствии с нормами, содержащимися в главе 40 УПК РФ, в случае, когда обвиняемый при согласии с предъявленным ему обвинением ходатайствует об этом, следует иметь в виду, что в ней указаны условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке. Поэтому при наличии указанных в части 1 статьи 314 УПК РФ условий судья вправе назначить судебное заседание в порядке, установленном нормами названной главы УПК РФ.

Невыполнение органами предварительного расследования возложенной на них частью 1 статьи 11 и пунктом 2 части 5 статьи 217 УПК РФ обязанности по разъяснению обвиняемому права ходатайствовать при ознакомлении с материалами уголовного дела о применении особого порядка судебного разбирательства влечет нарушение права обвиняемого на защиту и в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 237 УПК РФ является основанием для проведения предварительного слушания для решения вопроса о возвращении уголовного дела прокурору. Если в ходе предварительного слушания имеется возможность восстановить права обвиняемого, судья по ходатайству обвиняемого принимает решение о назначении судебного заседания в особом порядке. При невозможности устранить допущенные в ходе предварительного расследования нарушения уголовно-процессуального закона дело подлежит возвращению прокурору.

Если по окончании предварительного расследования обвиняемым заявлено ходатайство об особом порядке судебного разбирательства в соответствии с главой 40 УПК РФ, но мнение потерпевшего по данному вопросу не выяснялось, судья при отсутствии препятствий к рассмотрению уголовного дела в особом порядке назначает судебное заседание с учетом положений главы 40 УПК РФ. При этом мнение потерпевшего выясняется в подготовительной части судебного заседания. В случае, если потерпевший возражает против заявленного обвиняемым ходатайства, судебное заседание продолжается в общем порядке (часть 4 статьи 314 УПК РФ).

12. Рассматривая ходатайство стороны об исключении доказательства, судья вправе на основании части 3 статьи 235 УПК РФ допросить свидетеля и приобщить к материалам дела документ, указанный в ходатайстве. При этом в силу части 8 статьи 234 УПК РФ в качестве свидетелей могут быть допрошены только лица, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к делу документов, допустимость которых оспаривается.

В случае, когда ходатайство стороны об исключении доказательства не отвечает требованиям части 2 статьи 235 УПК РФ, а иных оснований для назначения предварительного слушания не имеется, судья выносит постановление об отказе в его удовлетворении и назначает судебное заседание. При этом судья разъясняет заявителю положения части 3 статьи 271 УПК РФ о его праве в ходе судебного разбирательства вновь обратиться к суду с подобным ходатайством.

13. В соответствии с пунктом 4 1 части 2 статьи 229 УПК РФ при наличии ходатайства стороны о проведении судебного разбирательства в отсутствие подсудимого в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 247 УПК РФ, судья назначает предварительное слушание. При этом под исключительными случаями, когда суд вправе провести судебное разбирательство заочно при наличии условий, указанных в части 5 статьи 247 УПК РФ, следует понимать, например, особую общественную опасность преступления, в совершении которого обвиняется подсудимый, необходимость возмещения потерпевшему существенного вреда, причиненного преступлением, случаи, когда розыск обвиняемого не дал положительных результатов, невозможность осуществить экстрадицию обвиняемого.

По смыслу части 5 статьи 247 УПК РФ суд вправе рассмотреть уголовное дело в отсутствие обвиняемого, находящегося за пределами Российской Федерации, который уклоняется от явки в суд и не был привлечен к уголовной ответственности на территории иностранного государства по данному уголовному делу, а также в случаях, когда обвиняемый, находящийся на территории Российской Федерации, уклоняется от явки в суд и его место нахождения неизвестно.

В силу пункта 2 статьи 228 и части 3 статьи 265 УПК РФ при рассмотрении в ходе предварительного слушания ходатайства о назначении судебного заседания в отсутствие подсудимого судье надлежит проверить, вручены ли прокурором защитнику подсудимого копия обвинительного заключения или постановления прокурора об изменении обвинения, которые могут быть вручены защитнику судом без возвращения уголовного дела прокурору.

14. При решении вопроса о возвращении уголовного дела прокурору по основаниям, указанным в статье 237 УПК РФ, под допущенными при составлении обвинительного заключения или обвинительного акта нарушениями требований уголовно-процессуального закона следует понимать такие нарушения изложенных в статьях 220, 225 УПК РФ положений, которые служат препятствием для принятия судом решения по существу дела на основании данного заключения или акта. В частности, исключается возможность вынесения судебного решения в случаях, когда обвинение, изложенное в обвинительном заключении или обвинительном акте, не соответствует обвинению, изложенному в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого; обвинительное заключение или обвинительный акт не подписан следователем (дознавателем), обвинительное заключение не согласовано с руководителем следственного органа либо не утверждено прокурором, обвинительный акт не утвержден начальником органа дознания или прокурором; в обвинительном заключении или обвинительном акте отсутствуют указание на прошлые неснятые и непогашенные судимости обвиняемого, данные о месте нахождения обвиняемого, данные о потерпевшем, если он был установлен по делу.

Если возникает необходимость устранения иных препятствий рассмотрения уголовного дела, указанных в пунктах 2 - 5 части 1 статьи 237 УПК РФ, а также в других случаях, когда в досудебном производстве были допущены существенные нарушения закона, неустранимые в судебном заседании, а устранение таких нарушений не связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия, судья в соответствии с частью 1 статьи 237 УПК РФ по собственной инициативе или по ходатайству стороны в порядке, предусмотренном статьями 234 и 236 УПК РФ, возвращает дело прокурору для устранения допущенных нарушений. Одновременно с этим судья в соответствии с частью 3 статьи 237 УПК РФ принимает решение о мере пресечения в отношении обвиняемого (в том числе о заключении под стражу). В постановлении следует указать конкретный срок, на который продлевается содержание лица под стражей или домашний арест, исходя из его разумности с учетом сроков, предусмотренных статьей 109 УПК РФ, а также дату его окончания. По вступлении постановления суда в законную силу уголовное дело направляется прокурору, после чего обвиняемый, содержащийся под стражей, перечисляется за прокуратурой.

Когда суд в ходе предварительного слушания, назначенного по иным основаниям, установит, что имеются неустранимые препятствия для рассмотрения дела судом, судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе вправе возвратить его прокурору в порядке статьи 237 УПК РФ.

15. В соответствии с частью 2 статьи 222 УПК РФ копия обвинительного заключения с приложением вручается обвиняемому прокурором. Если обвиняемый отказался от получения копии обвинительного заключения или обвинительного акта (часть 4 статьи 222 и часть 3 статьи 226 УПК РФ) либо иным способом уклонился от его получения и дело поступило в суд с указанием прокурором причин, по которым копия обвинительного заключения или обвинительного акта не была вручена обвиняемому, суд принимает одно из решений, указанных в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 227 УПК РФ. Вместе с тем в каждом конкретном случае необходимо выяснять, по каким причинам обвиняемому не вручена копия обвинительного заключения или обвинительного акта, оформлен ли отказ в его получении в письменном виде, подтвержден ли документально факт неявки по вызову и т.п. Если обвиняемый скрылся и его местонахождение неизвестно, судья принимает решение о приостановлении производства по уголовному делу в соответствии с частью 2 статьи 238 УПК РФ.

Отсутствие в материалах уголовного дела расписки о том, что обвиняемому вручена копия обвинительного заключения, не может служить основанием для возвращения уголовного дела прокурору, если, по утверждению обвиняемого, она фактически ему была вручена.

16. В силу части 4 статьи 234 УПК РФ неявка для участия в предварительном слушании своевременно извещенных лиц (за исключением обвиняемого, прокурора, а также защитника, когда его участие обязательно) не препятствует его проведению. Исходя из этого, неявка лица, ходатайство которого рассматривается на предварительном слушании, не может служить основанием для отказа в его удовлетворении.

Рекомендовать судам при решении вопроса об отложении предварительного слушания руководствоваться статьей 253 УПК РФ в тех случаях, когда проведение предварительного слушания невозможно в отсутствие кого-либо из вызванных лиц (например, переводчика, защитника, когда его участие обязательно), а также в случаях предоставления сторонам времени для дополнительного ознакомления с материалами дела либо для подготовки к рассмотрению заявленного другой стороной ходатайства.

При отложении предварительного слушания судья должен с участием сторон разрешить вопрос о мере пресечения в отношении обвиняемого, содержащегося под стражей или домашним арестом.

17. Суду следует иметь в виду, что помимо случаев, указанных в части 1 статьи 51 УПК РФ, участие защитника в предварительном слушании обязательно, когда оно проводится в отсутствие обвиняемого по его ходатайству (часть 3 статьи 234 УПК РФ), по ходатайству стороны в соответствии с пунктом 4 1 части 2 статьи 229 УПК РФ (часть 6 статьи 247 УПК РФ) либо в случае, когда участие обвиняемого не может быть обеспечено (например, при наличии оснований для приостановления производства по делу в соответствии со статьей 238 УПК РФ).

Если участие защитника в предварительном слушании обязательно, но он не явился в судебное заседание без уважительных причин, то судья разъясняет обвиняемому положения статьи 50 УПК РФ с учетом сроков, указанных в части 3 статьи 50 УПК РФ, и предлагает пригласить другого защитника, а в случае отказа обвиняемого принимает меры по назначению защитника.

Вновь вступившему в дело защитнику предоставляется время для ознакомления с материалами дела в пределах разумного срока с учетом объема уголовного дела.

18. При приостановлении производства по уголовному делу в силу статьи 238 УПК РФ судье надлежит руководствоваться также положениями статьи 253 УПК РФ, в связи с необходимостью своевременного рассмотрения уголовного дела в отношении других обвиняемых в разумные сроки.

Исходя из смысла статьи 253 УПК РФ, в случаях, когда по уголовному делу в отношении нескольких обвиняемых основания для приостановления производства по делу имеются в отношении одного из них, в отношении остальных подсудимых разбирательство уголовного дела продолжается.

Основанием для возобновления производства по уголовному делу служит сообщение суду о том, что причины, по которым оно было приостановлено, отпали (местонахождение обвиняемого установлено, и он задержан либо обвиняемый по состоянию здоровья может участвовать в судебном заседании). В таком случае судья единолично без участия сторон выносит постановление о возобновлении производства по делу и назначении судебного заседания либо при наличии к тому оснований, предусмотренных статьей 229 УПК РФ, назначает предварительное слушание.

Если в отношении обвиняемого избрана мера пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста, решение о дальнейшем содержании его под стражей или домашним арестом принимается с участием сторон.

19. В случае, когда государственный обвинитель в предварительном слушании изменил обвинение на преступление, преследуемое в порядке частного обвинения, судье следует принять меры к вызову потерпевшего в судебное заседание для выяснения вопроса о том, желает ли он привлекать обвиняемого к уголовной ответственности. В зависимости от мнения потерпевшего судье надлежит принять решение о прекращении уголовного дела в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 24 УПК РФ или о направлении его по подсудности мировому судье в соответствии с частью 5 статьи 236 УПК РФ.

20. Исходя из положений статьи 239 УПК РФ, устанавливающей основания и порядок прекращения уголовного дела или уголовного преследования в предварительном слушании, судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе вправе исследовать материалы дела, имеющие отношение к основаниям его прекращения. В силу части 7 статьи 246 УПК РФ полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей его части по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2 части 1 статьи 24 и пунктами 1 и 2 части 1 статьи 27 УПК РФ.

Согласно части 2 статьи 27 УПК РФ прекращение уголовного дела или уголовного преследования в предварительном слушании по основаниям, предусмотренным пунктами 3 и 6 части 1 статьи 24 УПК РФ, пунктами 3 и 6 части 1 статьи 27 УПК РФ, а также при наличии оснований, предусмотренных статьями 25 и 28 УПК РФ, не допускается, если обвиняемый против этого возражает. В таком случае производство по уголовному делу продолжается в обычном порядке.

21. Требование статьи 242 УПК РФ о неизменности состава суда относится лишь к стадии судебного разбирательства, поэтому, если судья, проводивший предварительное слушание, по какой-либо причине (в связи с временной нетрудоспособностью по болезни, нахождением в отпуске и др.) лишен возможности продолжать участие в рассмотрении уголовного дела, судебное разбирательство в суде первой инстанции может быть проведено другим судьей, а предварительное слушание повторно не проводится.

22. По результатам предварительного слушания судьей в соответствии со статьями 131 и 132 УПК РФ при наличии к тому оснований может быть решен вопрос о возмещении процессуальных издержек (например, связанных с участием в деле защитника, потерпевшего, свидетеля, переводчика, когда уголовное дело или уголовное преследование прекращено по результатам предварительного слушания). При этом, исходя из положений части 1 статьи 132 УПК РФ, согласно которым процессуальные издержки возмещаются за счет средств федерального бюджета либо подлежат взысканию с осужденного, судья не вправе возложить обязанность по возмещению расходов, относящихся к процессуальным издержкам, на обвиняемого, поскольку в отношении него не был постановлен обвинительный приговор.

Председатель Верховного Суда Российской Федерации

В. Лебедев

Секретарь Пленума, судья Верховного Суда Российской Федерации