СОДЕРЖАНИЕ: Полная лицензия Наиболее широкий объем прав предоставляет полная лицензия. По ней лицензиар передает не только право использования объекта промышленной собственности, но и лишается этого права сам. На практике, полная лицензия, равнозначная по сути переуступке патента /отличие в том, что патент переуступается на весь оставшийся срок действия патента, а время действия лицензионного соглашения может быть и меньше этого срока/, встречается достаточно редко.

Полная лицензия

Наиболее широкий объем прав предоставляет полная лицензия. По ней лицензиар передает не только право использования объекта промышленной собственности, но и лишается этого права сам. На практике, полная лицензия, равнозначная по сути переуступке патента /отличие в том, что патент переуступается на весь оставшийся срок действия патента, а время действия лицензионного соглашения может быть и меньше этого срока/, встречается достаточно редко. К ней целесообразно прибегнуть лишь в том случае, если лицензиар не видит возможности самому использовать изобретение, а рынок сбыта новинки, круг потенциальных покупателей крайне ограничен.

Исключительная лицензия

При исключительной лицензии лицензиар, передавая лицензиату право использования изобретения, одновременно оставляет аналогичное право за собой. Согласно ст.13 Патентного Закона РФ при исключительной лицензии лицензиату передается право на использование объекта промышленной собственности в пределах, оговоренных договором, с сохранением за лицензиаром права на его использование в чисти, не передаваемой лицензиату. Таким образом, так как при исключительной лицензии к лицензиату переходит исключительное право, лицензиар лишается тем самым права продавать лицензии на данный объект промышленной собственности другим лицам.

Простая (неисключительная) лицензия

Наконец наименьший объем прав передается по простой /неисключительной / лицензии. При этом лицензиар, предоставляя лицензиату право на использование объекта промышленной собственности, сохраняет за собой все права, подтверждаемые патентом, в том числе и на предоставление лицензий третьим лицам, так называемых сублицензий. Следует сразу отметить необходимость осторожного подхода к продаже сублицензий. В этом случае следует достичь соглашения о разделе рынков сбыта, оговорить возможные предельные объемы производства и т.д. Словом не допустить конкуренции сублицензиатов между собой - она явно не в интересах лицензиара.

Открытая лицензия

Патентный Закон РФ предусматривает еще два вида лицензионных соглашений. Это открытая и принудительная лицензии. Патентообладатель может подать заявление в Патентное ведомство о предоставлении любому лицу права на использование объекта промышленной собственности /открытая лицензия/. В этом случае пошлина за поддержание патента в силе снижается на 50%, а любое лицо, изъявившее желание использовать указанный объект промышленной собственности, обязано заключить с лицензиаром договор о платежах.

Принудительная лицензия

Выражение "принудительная лицензия" используется для обозначения явления, противоположного добровольной лицензии. Владелец добровольной лицензии имеет право осуществлять действия, охватываемые исключительным правом, с разрешения патентовладельца. Такое разрешение обычно называется лицензионным контрактом. Он заключается между патентовладельцем и владельцем лицензии. Владелец принудительной лицензии имеет право осуществлять действия, охватываемые исключительным правом, с разрешения властей помимо воли патентовладельца. Принудительную лицензию иногда называют недобровольной лицензией. Принудительная лицензия может быть потребована в двух случаях: Первый случай - если патентообладатель недостаточно использует изобретение, промышленный образец в течение 4 лет, а полезную модель – в течение 3 лет и при этом отказывается заключать лицензионный договор. Второй случай - если другой патентообладатель но может использовать свое изобретения, полезную модель или промышленный образец, не нарушая при этом прав другого патентообладателя. Первый патентообладатель вправе требовать от второго принудительной лицензии. Размеры лицензионных платежей при принудительной лицензии должны быть установлены не ниже рыночной цены лицензии. Выдача принудительных лицензий призвана не допустить злоупотребления патентными правами и предусмотрена патентными законами практически всех промышленно развитых стран, а также Парижской конвенцией. Лицензионные платежи

Вид заключаемого лицензионного договора - первый вопрос, который должны решить стороны. Второй, и не менее важный, - платежи и оценка общей стоимости лицензии. Вне зависимости от того, является ли лицензия патентной или беспатентной /лицензия на ноу-хау/, мировая практика выработала два вида лицензионных платежей.

Лицензионный договор на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца

Правовая охрана изобретения, полезной модели, промышленного образца предоставляется при наличии патентов на них.

Патентообладатель вправе сам пользоваться правами на изобретение, полезную модель, промышленный образец, но может предоставить такое право другому лицу путем заключения с ним лицензионного договора.

По лицензионному договору патентообладатель (лицензиар) обязуется предоставить право на использование охраняемого изобретения, полезной модели, промышленного образца в объеме, предусмотренном договором, другому лицу (лицензиату), а лицензиат принимает на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи и (или) осуществлять другие действия, предусмотренные договором (п. 1 ст. 13 Патентного закона РФ).

Лицензионный договор на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца может быть исключительным и неисключительным.

По исключительному лицензионному договору лицензиату предоставляется право на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца в пределах, оговоренных договором, с сохранением за лицензиаром права на его использование в части, не передаваемой лицензиату.
Например, лицензиату предоставляется право использовать изобретение только для производства определенного вида продукции, а лицензиар оставляет за собой право использовать это изобретение для производства любого вида продукции, кроме той, которую производит лицензиат с помощью данного изобретения.

По неисключительному лицензионному договору лицензиар, предоставляя право на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца, сохраняет за собой все права, подтверждаемые патентом, в том числе и на заключение лицензионных договоров с другими лицами.
То есть лицензиат по данному договору не может рассчитывать на то, что такие же права на такое же изобретение, полезную модель, промышленный образец не будут переданы также другим лицам.

Лицензионный договор подлежит регистрации в Роспатенте под страхом недействительности.

Правила и требования к порядку регистрации лицензионных договоров содержатся в приказе Роспатента от 29 апреля 2003 г. № 64 «О правилах регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных».

Заявку на регистрацию лицензионного договора подает патентообладатель (лицензиар).

Во внешнеэкономическом лицензионном договоре либо лицензиат, либо лицензиар является иностранным лицом. Если таковым является лицензиар, то на нем, соответственно, лежит обязанность регистрации лицензионного договора. Он вправе подавать заявку на регистрацию и осуществлять дальнейшие действия только через патентного поверенного.
Если лицензиар является российским лицом, то он вправе не прибегать к услугам патентного поверенного.

Приказ Роспатента от 29 апреля 2003 г. № 64 требует наличия в лицензионном договоре следующих условий:

• определение сторон договора;
• предмета договора (номер патента, в отношении которого заключен договор);
• вида предоставления права;
• объема предоставляемых прав;
• обязанности лицензиата вносить лицензиару обусловленные лицензионным договором платежи и (или) осуществлять другие действия, предусмотренные лицензионным договором.

Платежи могут устанавливаться как паушальные, так и в виде роялти.

Вознаграждение за пользование изобретением, полезной моделью, промышленным образцом может также устанавливаться не в денежной сумме, а в виде выполнения лицензиатом определенных действий в отношении лицензиара (например, оказания каких-либо услуг).

Возможно сочетание денежных платежей и вознаграждения в виде выполнения действий.

В договоре следует также прописать наличие или отсутствие права лицензиата заключать сублицензионные договоры.

Если патент является международным, то в договоре необходимо определить, в каких странах лицензиат вправе использовать изобретение, полезную модель, промышленный образец, в каких регионах указанных стран (или страны).

Также следует указать срок действия лицензионного договора.

Передача исключительного права на объект авторского права или смежных прав - это переход права по письменному лицензионному договору от правообладателя к правопреемнику на установленных ими условиях.

В настоящее время гражданское законодательство не регламентирует ни форму, ни содержание лицензионных договоров на передачу исключительного права. Правообладатель и правопреемник свободны при заключении лицензионного договора. Вместе с тем лицензионные договоры должны содержать некоторые обязательные или существенные положения, которые либо прямо установлены в гражданском законодательстве, либо из него следуют.

Некоторая детализация таких существенных положений договоров существует в законодательстве об авторском праве некоторых стран с переходной экономикой. Это вполне объяснимо, поскольку законодательство Советского Союза содержало положения о типовых авторских договорах, в которых регламентировалась передача авторского права.

Краткий обзор существенных условий лицензионных договоров можно найти во множестве публикаций, одной из которых является исследование, подготовленное в ВОИС специалистами разных стран.

Итак, к числу обязательных положений лицензионных договоров о передаче исключительного права относят, прежде всего, следующие.

Передаваемые права. В лицензионном договоре должны быть определены передаваемые права. Если права не указаны в договоре в качестве передаваемых, они считаются непереданными.

Способ передачи прав. Исключительное право может быть передано исключительным или неисключительным способом. Возможны следующие три способа передачи прав:

передача единственному правопреемнику исключительного права без сохранения за правообладателем переданного права (исключительная передача);

передача единственному правопреемнику исключительного права с сохранением за правообладателем переданного права (единственная передача);

передача любому числу правопреемников исключительного права с сохранением за правообладателем переданного права (неисключительная передача).

При исключительной передаче имущественное право полностью переходит к правопреемнику, а первичный правообладатель теряет соответствующее исключительное право, т.е. он не может использовать соответствующий объект интеллектуальной собственности и распоряжаться им. Законодательство об авторском праве допускает возможность передачи не только всего исключительного права, но и его части. В случае передачи части исключительного права первичный правообладатель сохраняет право использовать произведение способом, право на которое не было передано. Следует признать, что такая частичная передача исключительного права далеко не всегда имеет смысл и, как правило, правопреемник старается получить все исключительное право.

Как уже отмечалось в § 1.5, исключительная передача прав противоречит правам человека-автора и поэтому является нарушением прав человека. Однако именно такую исключительную передачу исключительного права предпочитают правопреемники, поскольку они получают право монопольного использования соответствующего объекта интеллектуальной собственности. Исключительная передача используется правообладателем в основном на устаревшие товары и технологии, в которых воплощены соответствующие объекты.

При единственной передаче исключительное имущественное право полностью переходит к правопреемнику, но первичный правообладатель не теряет соответствующее исключительное право, т.е. он может продолжать использовать соответствующий объект интеллектуальной собственности. Такая передача права не нарушает права человека-автора и является более прогрессивной по сравнению с исключительной передачей. В некоторой степени такая передача создает ограниченную конкурентную среду. Производители используют такую форму передачи, когда возможности использования передаваемого объекта в основном исчерпаны, но сохранение исключительного права позволяет продолжать производство и модернизацию товаров, в которых воплощены соответствующие объекты интеллектуальной собственности. Единственная передача исключительного права редко обсуждается, но для некоторых объектов интеллектуальной собственности (маркетинговых обозначений) она признана на международном уровне.

При неисключительной передаче исключительное право целиком или в части может переходить к нескольким правопреемникам, причем первичный правообладатель не теряет соответствующее исключительное право, т.е. может продолжать использовать соответствующий объект интеллектуальной собственности. Подобно единственной передаче, неисключительная передача права не нарушает права человека-автора и в то же время является более прогрессивной по сравнению как с единственной, так и с исключительной передачей. При наличии нескольких правопреемников неисключительная передача может создать конкурентную среду. Следует отметить, что обычно таким способом передаются устаревшие технические решения. С другой стороны, при передаче инновационных объектов правопреемник стремится добиться исключительной передачи или в крайнем случае - единственной передачи.

В законодательстве часто устанавливается, что если в договоре не указан способ передачи прав, то передача прав считается неисключительной.

В договор может быть включено положение о возможности правопреемника заключать договоры с третьими лицами по передаче уже полученного права. Такие субдоговоры могут быть выданы даже в случае неисключительной передачи.

Срок передачи прав. Естественно, срок передачи прав не может превышать срока действия передаваемого исключительного права. Иногда в законодательстве устанавливается, что при отсутствии условия о сроке передачи прав договор может быть расторгнут правообладателем по истечении пяти лет с даты заключения договора. Такое положение установлено в ст. 1235(4) Гражданского кодекса Российской Федерации.

Территория действия договора. Это положение особенно важно для договоров о передаче исключительного авторского права, которое имеет экстерриториальное действие для членов Бернской конвенции.

Если в договоре не указана территория его действия, то действие передаваемого по договору исключительного права ограничивается территорией страны, в которой проживает правообладатель. Такое положение установлено в ст. 1235(3) Гражданского кодекса Российской Федерации.

Условия выплаты вознаграждения. В договоре должны быть установлены финансовые условия передачи исключительных прав (возмездность договора).

В договоре может быть указан размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения, а также порядок и сроки его выплаты. Размер вознаграждения может устанавливаться в виде:

части дохода за оговоренный способ использования объекта интеллектуальной собственности (роялти);

твердо зафиксированной суммы (паушальная сумма);

иным образом.

Следует признать, что выбор сторонами приемлемого варианта вознаграждения - один из сложнейших этапов заключения любого договора. Для расчета вознаграждения используются разнообразные и, как правило, субъективные методы оценки стоимости передаваемого исключительного права.

Иные условия передачи права. Одним из них является передача объекта интеллектуальной собственности, права на который передаются по договору. Переданное по договору право не может быть реализовано правопреемником, если правообладатель не передал ему соответствующий объект интеллектуальной собственности в той или иной форме.

Существует много других условий, которые включают в договоры. Например, гарантии и ответственность сторон, оказание технической помощи, конфиденциальность передаваемых сведений, защита передаваемого права, условия расторжения договора, рекламы продукции по договору, разрешение споров между сторонами и т.д.

Взаимные права и обязанности сторон определяются не только договором, но и положениями гражданского права о сделках и договорах, а также положениями антимонопольного законодательства.

Следует подчеркнуть, что любые условия договора, которые противоречат гражданскому законодательству, являются недействительными.

Существует множество видов договоров, с помощью которых может быть передано исключительное право, например лицензионный договор, договор уступки, франшизный договор, договор о передаче полномочий, договор доверительного управления, агентский договор, договор поручительства и т.д. Некоторые из этих договоров кратко рассматриваются в последующих разделах. Для детального изучения и использования договоров передачи исключительного права следует обращаться к специализированной литературе и специалистам.

Лицензионный договор

Передача исключительного права осуществляется, как правило, по лицензионному договору. Такой подход использован и в Гражданском кодексе Российской Федерации, что соответствует подходу большинства стран мира к передаче исключительного права.

Лицензионный договор - это письменное соглашение между правообладателем и правопреемником об условиях передачи исключительного имущественного права на объект интеллектуальной собственности на возмездной основе.

Лицензионный договор иногда называют лицензионным соглашением или лицензией. Стороны лицензионного договора имеют особые наименования.

Лицензиар - это правообладатель, передавший исключительное имущественное право на объект интеллектуальной собственности иному лицу на основе лицензионного договора. Лицензиат - это лицо, приобретшее у правообладателя исключительное имущественное право на объект интеллектуальной собственности на основе лицензионного договора.

Существует много видов лицензионных договоров (лицензий). Кратко рассмотрим те из них, что используются при передаче исключительного права интеллектуальной собственности.

Исключительная лицензия - это передача исключительного имущественного права или его части по лицензионному договору только одному лицу без сохранения переданного права за первичным правообладателем.

Исключительная лицензия называется полной лицензией, если передается все исключительное право иному лицу. Большинство покупателей предпочитают приобретение исключительной лицензии, поскольку они становятся единственными владельцами переданного исключительного права на некоторый объект интеллектуальной собственности. Покупатель такой лицензии оказывается монополистом на производство, использование и продажу товаров, в которых воплощен соответствующий объект интеллектуальной собственности.

Другими словами, система интеллектуальной собственности декларирует правовую монополию производителей товаров, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности. Из-за низкой экономической эффективности монопольного производства и подавления конкуренции во многих странах действует антимонопольное законодательство для ограничения монополизма производителей и сговоров между ними (картелей, синдикатов и пр.).

Монопольное положение производителей обеспечивается не только исключительными лицензиями как таковыми. Очень часто объекты интеллектуальной собственности создаются как служебные объекты, и исключительное право на них по закону принадлежит работодателю или иному лицу, финансировавшему разработку и создание объекта интеллектуальной собственности. Аналогичное положение существует и тогда, когда производитель самостоятельно разрабатывает те или иные объекты. И в таком случае производитель товаров является первичным правообладателем объектов интеллектуальной собственности, которые воплощены в соответствующих товарах.

Исключительные лицензии обычно продаются учебными, исследовательскими организациями, финансируемыми из бюджета, если в законодательстве нет ограничений по такому использованию средств госбюджета. Индивидуальные разработчики имеют право на продажу исключительных лицензий, однако уровень таких разработок становится неконкурентным в высокотехнологичных областях, поскольку никакое физическое лицо не в состоянии создать значимое техническое решение без фундаментальных знаний и современной исследовательской и лабораторной базы.

Важность исключительных лицензий не следует переоценивать, поскольку никакой разработчик никогда не предоставит кому-либо исключительную лицензию, если он намерен сам выпускать соответствующую продукцию. Новые разработки ведутся для производства новых товаров, что и позволяет производителю сохранять и расширять свое монопольное положение, а не создавать условия для усиления возможной конкуренции со стороны покупателя исключительной лицензии. С этой точки зрения понятно, почему продаются исключительные лицензии на устаревшие технические решения, когда основной производитель выжал почти все из соответствующего технического решения.

Для покупателя лицензия может представлять несомненный экономический интерес, поскольку позволяет наладить производство относительно современной продукции без огромных затрат на фундаментальные и прикладные исследования. Именно этот путь принес несомненный экономический успех странам Юго-Восточной Азии, особенно Японии, Южной Корее и Китаю. Эти страны широко используют зарубежные лицензируемые технические решения для создания и совершенствования собственного производства высокотехнологичной или наукоемкой продукции.

Единственная лицензия - это передача исключительного имущественного права или его части единственному правопреемнику с сохранением переданного права за первичным правообладателем.

Это частный случай исключительной лицензии с сохранением передаваемого исключительного права за первичным правообладателем. Достоинством такой лицензии является формирование некоторых конкурентных условий производства товаров основным правообладателем и лицом, которому передано право на производство аналогичных товаров. Такие лицензии редко встречаются на внутреннем рынке, но могут предоставляться производителям, ориентированным на иные рынки, когда конкуренция соответствующих товаров фактически исключена. Этот вид лицензии, так же как и исключительная лицензия, не является широко распространенным.

Неисключительная лицензия - это передача исключительного имущественного права или его части нескольким правообладателям с сохранением переданного права за первичным правообладателем.

Этот вид лицензий часто встречается в производственной сфере. Основной правообладатель старается предоставлять лицензии для производства товаров на разных рынках, с тем чтобы не допустить конкуренции со своими товарами. Считается эффективным методом создания современных производств с минимальными затратами в сравнении с самостоятельной разработкой и производством товаров.

К сожалению, неисключительные лицензии недостаточно используются в странах с переходной экономикой, продолжающих следовать модели государственного регулирования сферы научных исследований и производства. Ссылки на приоритетные направления научных исследований продолжаются в течение десятилетий, однако радикального изменения технологического уровня даже на этих направлениях не произошло и, нужно признать, едва ли произойдет. Необходимо принятие радикальных мер с учетом зарубежного опыта совершенствования производства, особенно в некоторых странах Юго-Восточной Азии.

Сублицензии - лицензии, выдаваемые лицензиатом иным лицам, если это разрешено условиями лицензионного соглашения с лицензиаром.

Вид сублицензии зависит от условий основного лицензионного соглашения. Например, если правопреемник получил исключительную лицензию, то он может выдать как исключительную, так и неисключительную сублицензию. Обычно правопреемник предпочитает предоставлять неисключительную лицензию.

Существует несколько видов неисключительных лицензий, которые могут выдаваться на объекты промышленной собственности, например открытые лицензии, принудительные лицензии и т.д.

Существуют и иные виды лицензионных договоров и соглашений, которые трудно считать таковыми, например, в отношении компьютерных программ, базы данных и мультимедийных произведений. В ст. 1286(3) Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования компьютерной программы или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре программы или базы данных либо на его упаковке. Начало использования такой программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора.

Подобный подход в отношении лицензирования компьютерных программ и баз данных представляется ошибочным. В данном положении законодательства отразилось непонимание существа передачи исключительного права на соответствующие виды произведений и права использования приобретенного товара по его прямому назначению.

Покупатель, приобретший компьютерную программу, имеет право ее использовать как товар, но он не имеет права использовать компьютерную программу как объект авторского или патентного права. Поэтому ни о каком заключении лицензионного договора или договора о присоединении при продаже компьютерной программы или базы данных не может быть и речи. Наличие соответствующим образом изложенных на упаковке или иным образом условий использования компьютерной программы или базы данных лишь подтверждает, что пользователю предоставляется право на использование программы или базы данных по прямому назначению, но не исключительное право на использование соответствующего объекта интеллектуальной собственности по лицензионному договору. В связи с особенностями использования компьютерной программы пользователю предоставляется ограниченное право на воспроизведение программы в форме архивной копии с целью последующего восстановления товара и продолжения использования его по прямому назначению.

Таким образом, установленное положение законодательства в действительности не имеет никакого отношения к лицензионным договорам, поскольку оно относится к применению по основному предназначению компьютерной программы или базы данных, а не к передаче исключительного права по лицензионному договору.

Было бы абсурдным считать, что, приобретя любое бытовое устройство, в котором воплощено множество объектов интеллектуальной собственности, пользователь заключил договор на право использования товара по его прямому назначению. Для компьютерных программ и баз данных такое абсурдное положение закреплено в законодательстве. Причина такого положения заключается не только в лоббировании интересов транснациональных компьютерных компаний, но и в непонимании разработчиками принципа дуализма интеллектуальной собственности, в соответствии с которым владелец товара имеет право использовать или применять его по прямому предназначению, но не имеет права использовать объекты интеллектуальной собственности, воплощенные в товаре.

Лицензионные договоры и соглашения широко используются при передаче не только исключительного права, но и технологий, когда лицензируются не отдельные технические решения, а технологии производства тех или иных товаров. Существует обширная литература, посвященная передаче и лицензированию технологий, в том числе опубликованная ВОИС. Несмотря на то, что проблемы лицензирования технологий не имеют прямого отношения к предмету данной книги, в качестве иллюстрации в следующем разделе рассматривается один из возможных подходов к лицензированию технологий.

Следует подчеркнуть, что законодательство некоторых стран с переходной экономикой требует обязательную регистрацию договоров по передаче исключительного права на объекты промышленной собственности в соответствующих патентных ведомствах. Однако в большинстве стран никакая регистрация договоров в патентном ведомстве не требуется. Несмотря на декларируемую свободу заключения договоров на уступку или передачу исключительного права на объекты промышленной собственности, некоторые патентные ведомства взимают плату за регистрацию договоров. Какими бы благими намерениями ни пытались оправдать такой «оброк» на договоры, сложившееся положение нельзя считать правомерным. Кажущийся контроль за использованием охранных документов не имеет смысла, поскольку не позволяет гарантировать получение достоверной информации.

При передаче исключительного права на объекты авторского права или смежных прав законодательство не требует регистрации соответствующих договоров, хотя в отношении компьютерных программ и баз данных положение иное. В соответствии со ст. 1262(1) Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель в течение всего срока действия исключительного права на компьютерную программу или на базу данных может по своему желанию зарегистрировать их в соответствующих государственных реестрах. В таком случае подлежат регистрации договоры отчуждения исключительного права на зарегистрированные компьютерные программы или базы данных и переход исключительного права на программы или базы данных к другим лицам без договора.

Франшизный договор

Обычно национальное законодательство в области авторского права и смежных прав регламентирует передачу исключительного права по лицензионным договорам, а в некоторых странах с переходной экономикой - по авторским договорам. Однако в действительности передача такого права может происходить и по иным видам договоров, одним из которых является договор коммерческой концессии.

В странах с рыночной экономикой во многих сферах производственной, торговой, банковской, страховой и иной деятельности франшизные договоры широко используются. В странах с переходной экономикой такая договорная практика пока не получила значительного распространения. Это можно объяснить недостаточным пониманием важности коммерческой концессии как одного из эффективных способов использования зарубежного опыта для создания высокоэффективных производств и современной сферы обслуживания. Тем не менее в последние годы наметился несомненный интерес и востребованность договоров коммерческой концессии в некоторых областях производственной деятельности и в сфере услуг.

Договор о коммерческой концессии обычно называют франшизным договором (franchise agreement) или франшизой (franchise), а направления деятельности, связанные с договорными отношениями коммерческой концессии, называются франчайзингом (franchising). Термин «франшиза» происходит от английского слова franchise - привилегия, льгота.

Франчайзинг - комплексная лицензия на передачу технологии производства товаров или предоставления услуг с учетом опыта и репутации лицензиара.

Следует подчеркнуть, что в данном определении термин «технология» понимается в самом широком смысле, т.е. не только как способы и методы производственной деятельности. Участники франчайзинга имеют особые наименования.

Франчайзер (franchiser, franchisor) - лицо, которое передает иным лицам лицензию на технологию производства товаров или предоставления услуг. Франчайзи (franchisee) - лицо, которое получает лицензию (франшизу) на технологию производства товаров или предоставления услуг.

Франчайзинг является одним из наиболее эффективных методов передачи технологий в большинстве сфер производственной и торговой деятельности. Поскольку ни одна современная технология немыслима без инновационных охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, любая форма франчайзинга самым непосредственным образом связана с передачей исключительного имущественного права интеллектуальной собственности.

Некоторые элементы франчайзинга свойственны и обычным лицензиям на передачу, например, товарных знаков. Необходимо подчеркнуть, что передача товарного знака в любой форме иным производителям приводит, как правило, к смешению товаров и их производителей, поскольку товар может производиться совсем не тем производителем, который отражен на товарном знаке. Более того, новый производитель, законно производящий свой товар под товарным знаком другого лица, может нанести ущерб его репутации, производя менее качественный товар. Поэтому передача права использования товарного знака обычно сопровождается правом лицензиара контролировать производство и качество производимой лицензиатом продукции.

Принципы контроля лицензиарами деятельности лицензиатов воплотились в франчайзинге, когда франчайзер не просто передает свою технологию производства товаров или предоставления услуг, но и разрешает использовать его товарные знаки, фирменное наименование, объекты авторского права и смежных прав, а также секреты производства, знания и опыт, навыки и умения. Более того, франчайзер оказывает помощь в совершенствовании уже созданного производства.

Существует несколько особенностей, делающих франчайзинг эффективным средством передачи технологий и соответствующим интересам как франчайзера, так и франчайзи.

Во-первых, одной из важнейших причин предоставления комплексных лицензий на передачу технологии франчайзером является не только возмездность франшизы, но и возможность расширения рынка продукции франчайзера и продукции, выпускаемой под его именем. Такое расширение рынка ведет к монополизации соответствующего производства товаров или предоставления услуг, подавлению конкуренции, завышению цен и увеличению прибыли. Кроме того, франчайзер меньше рискует, предоставляя франшизы в страны с неустойчивыми политическими режимами или экономикой.

Во-вторых, для франчайзи приобретение франшизы - это один из надежных и эффективных способов освоения производства новых групп товаров или предоставления услуг в минимальные сроки и с минимальными затратами. Франчайзи может быть уверен, что при добросовестном выполнении положений франшизы он получит современное эффективно действующее производство, в поддержании и развитии высокого уровня которого заинтересован франчайзер.

В-третьих, франчайзинг имеет несомненные преимущества перед традиционным лицензированием не только отдельных объектов интеллектуальной собственности, технологий, но и перед строительством предприятий «под ключ». Важнейшим преимуществом франчайзинга является то, что франчайзер предоставляет современную действующую технологию, а не устаревшие технологии, как это обычно имеет место при традиционном лицензировании технологий. Давно известно, что экономически развитые страны стараются продавать в развивающиеся страны и в страны с переходной экономикой устаревшие и выработанные технологии, прежде всего ресурсорасточительные, энергоемкие и экологически грязные. Франчайзинг предполагает передачу современной, действующей технологии, которая становится доступной франчайзи.

Существует множество примеров франчайзинга, которые относятся в основном к следующим видам:

франшизы на производство товаров;

франшизы на предоставление услуг;

франшизы на торговлю.

В первом случае создаются самые разнообразные современные производства товаров, начиная с простейшего разбавления концентратов секретного состава (Coca-Cola, Pepsi-Cola и т.д.) до высокотехнологичных производств (бытовой техники, электроники, компьютеров, мобильных телефонов, автомобилей и пр.).

Во втором случае передаются технологии предоставления услуг гостиницами (Holiday Inn, Hilton, Marriot и т.д.), ресторанами, предприятиями быстрого питания (McDonald"s, Pizza Hut и пр.), фирменными станциями технического обслуживания автомобилей, автозаправочными станциями, страховыми компаниями, банками.

В третьем случае предоставляются технологии оптовой и розничной торговли товарами, производимыми предприятиями по франшизе того же франчайзера, например, в фирменных магазинах автомобилей, бытовой техники, одежды, обуви, косметики.

Существует несколько видов франшизы. Простейшим видом является простая франшиза без права создания филиалов или передачи этой франшизы иным лицам. Такая одноэлементная франшиза не нашла широкого распространения.

Гораздо шире распространены многоэлементные франшизы и франшизы на развитие. В первом случае франчайзи имеет право создавать свои филиалы (единицы франшизы), а во втором - имеет право передавать франшизу субпользователям, которые в свою очередь могут создавать свои филиалы. В результате франчайзер создает широко разветвленную сеть франчайзи в разных странах. Подобные сети могут содержать десятки тысяч единиц франшизы. Естественно, такие сети представляют собой одну из форм монополии и во многих случаях могут нарушать антимонопольное законодательство.

Франшизный договор содержит условия передачи франчайзи прав на использование многих объектов интеллектуальной собственности, принадлежащих франчайзеру. Прежде всего это товарные знаки и фирменное наименование франчайзера. Другими словами, франчайзи действует под фирменным наименованием франчайзера и использует его товарные знаки.

Несомненно, такое использование вводит в заблуждение потребителей. Зайдя в любой местный «Макдоналдс», большинство потребителей уверены, что они отведывают нечто от дядюшки Сэма, как это делают обожаемые ими герои сериалов и боевиков. Однако в действительности все блюда готовят из местных продуктов местные мастера в соответствии с местными обычаями и традициями, хотя и по фирменной рецептуре и технологии. Конечно, фирменные наименования, товарные знаки и упаковка соответствуют оригиналу, а все остальное - далеко от них, несмотря на условия франшизных договоров.

Купив ноутбук от самого лучшего производителя, например Sony, потребитель может обнаружить, что сделано это «чудо» не в Японии, а в Китае, Франции, Венгрии и т.д. Если потребитель откроет этот ноутбук, то он может не найти ни единого элемента, произведенного Sony. Приобретя любую вещь в С&А, покупатель может так и не узнать, кто и где ее произвел. Такое положение справедливо для большинства обычных товаров на рынках развитых и развивающихся стран и стран с переходной экономикой. Средства и способы индивидуализации товаров и их производителей в очень многих случаях таковыми не являются, прежде всего благодаря франчайзингу.

Помимо товарных знаков и фирменных наименований франшизные договоры содержат условия использования и иных объектов как промышленной собственности, так и авторского права. Большинство договоров предоставляет франчайзи право использовать патенты, относящиеся к предмету договора. Франчайзи получает право использовать промышленные образцы как для производства соответствующих товаров, так и для их упаковки. Франчайзер передает право на использование объектов авторского права. Это могут быть произведения прикладного искусства, используемые для оформления предприятия или организации, компьютерные программы для ведения соответствующих операций по управлению единицами франшизы, техническую документацию для реализации соответствующей технологии, закрытые материалы, содержащие секреты производства или предоставления услуг, и т.д.

Договорам франчайзинга в системе интеллектуальной собственности уделяется особое внимание, так как эти договоры связаны с условиями передачи прав на многие объекты интеллектуальной собственности. Проблемам франшизных договоров посвящено несколько публикаций ВОИС. В большинстве учебников по маркетингу, особенно международному, также рассматриваются проблемы франчайзинга. К сожалению, некоторые авторы таких публикаций допускают много ошибок. Часто путают франчайзера и франчайзи, используют жаргонные термины, игнорируют или не понимают юридические категории объектов интеллектуальной собственности, существо передаваемых прав по франшизному договору и т.д.

Франшизные договоры могут содержать условия приобретения и поставки средств производства, необходимых для создания эффективно действующих единиц франшизы. Дополнительную информацию о заключении и условиях франшизных договоров можно найти в основном в зарубежной литературе. Пособием может быть уже цитированное «Руководство по франшизе», подготовленное ВОИС.

Завершая краткое рассмотрение франшизных договоров, подчеркнем основное. Несмотря на недостатки, связанные прежде всего с усилением монополизма соответствующих франшизных сетей, франчайзинг представляет собой эффективный способ распространения современных технологий во многих направлениях производственной деятельности и сферы услуг. Франчайзинг тесным образом связан с использованием широкого класса объектов интеллектуальной собственности, в том числе объектов авторского права и смежных прав. Монопольная избыточность франчайзинга может регулироваться соответствующими положениями гражданского и антимонопольного законодательства.

Положения о франшизных договорах установлены в ст. 1027-1040 Гражданского кодекса Российской Федерации.