• Опубликовано в Закупки в СМИ
• Прочитано 17126 раз

С целью недопущения ограничения конкуренции в закупках Закон № 44-ФЗ обязывает заказчика указывать эквивалент к товарному знаку закупаемого товара. Вместе с тем из общего правила существуют исключения по принципу несовместимость и не взаимозаменяемость закупаемых товаров. Автор статьи рассматривает примеры осуществления закупок конкретных наименований товаров без указания слов «или эквивалент», с учетом практики контроля ФАС России.

Напомним, что в силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.

При этом, обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

При этом, включение в описание объекта закупки требований и указаний в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименования места происхождения товара или наименования производителя, требований к товарам, информации, работам, услугам при условии, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, предусмотренных законодательством о КС влечет назначение должностному лицу административного наказания в виде штрафа в размере 1 процента от НМЦК, но не менее 10 000 рублей и не более 50 000 рублей.

Например, на основании Постановления о возбуждении административного дела, составленного при проведении прокурорской проверки, по факту включения в описание объек та закупки указания в отношении товарного знака – samsung, Коми УФАС России применил вышеуказанный штраф к контрактному управляющему, ответственному за подготовку документации. Так, в документации об аукционе на закупку телевизора содержалось указание товарный знак – samsung, что противоречит пункту 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, тем самым совершил административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 4.1 статьи 7.30 КоАП РФ. Согласно Постановления о назначении административного наказания Коми УФАС России № 04-05/650 от 26.01.2015г. , начальная (максимальная) цена контракта составляет 21 100,00 рублей, следовательно, 1 % от начальной (максимальной) цены контракта составляет 211,00 рублей. Таким образом, штраф был назначен в размере 10 000 рублей.

Принимая во внимания, что в общих случаях закупок к товарному знаку следует добавлять слово «или эквивалент», рассмотрим случаи закупок товаров с товарными знаками без сопровождения словами «или эквивалент».

44-ФЗ особенности описания объек тов закупок по государственному оборонному заказу могут устанавливаться Федеральным законом от 29.12.2012 года № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее – Закон о государственном оборонном заказе). В соответствии с частью 3 статьи 6 Закона о государственном оборонном заказе при размещении государственного оборонного заказа на поставки вооружения, военной и специальной техники, военного имущества, принятого на вооружение, снабжение, в эксплуатацию, конкурсная документация, документация об аукционе, документация о проведении запроса предложений должна содержать указание на наименование или товарные знаки таких вооружения, военной и специальной техники, военного имущества.

В соответствии с извещением о проведении Аукциона и документацией об Аукционе объектом закупки является: «кран автомобильный КС45731М1». На заседании Комиссии ФАС России был представлен Приказ Главнокомандующего сухопутными войсками от 30.10.2010 № 277 (далее – Приказ № 277) и дано пояснение о том, что согласно Приказу № 277 кран автомобильный КС-45731М1 принят на снабжение. Таким образом, требование о поставке крана автомобильного КС-45731М1 не противоречит положению Закона № 44-ФЗ (см. решение ФАС России по делу № КГОЗ-236/15 от 26.05.2015г.).

Отдельно место в практике закупок конкретных товарных знаков занимают случаи отсутствия взаимозаменяемости закупаемых товаров.

Так, по мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика, установившего требования к техническим характеристикам закупаемого товара, ограничивающие количество участников закупки, и соответствующие лекарственному препарату только одного производителя, а именно ООО «Тева» (Израиль). В соответствии с пунктом 1.2 документации об Аукционе «Описание объекта закупки» Заказчиком установлены следующие требования к товару: международное непатентованное наименование (далее-МНН): «Глатирамера ацетат», раствор для подкожного введения с дозировкой 20 мг/мл. Согласно данным государственного реестра лекарственных средств в настоящее время в государственном реестре зарегистрированы торговые наименования лекарственных препаратов, соответствующие единственному производителю (ООО «Тева»), выпускающему лекарственное средство с МНН «Глатирамера ацетат» с формой выпуска раствор для подкожного введения с дозировкой 20 мг/мл.

На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика сообщили, что закупка препарата осуществляется в соответствии с потребностями Заказчика, при этом, согласно государственному реестру лекарственных препаратов закупка препарата с МНН «Глатирамера ацетат» возможна в настоящее время только у одного производителя. Таким образом довод жалоб не нашел подтверждения и был признан необоснованным (см. решение по делу № К-831/15 от 13.07.2015г.).

Нельзя не отметить и практику закупок конкретных товарных знаков в связи с необходимостью обеспечения взаимодействия закупаемых товаров с товарами, используемыми заказчиком.

Рассматривая жалобу с доводом о том, что техническое задание Конкурсной документации второй очереди работ по созданию комплексной информационно-аналитической системы контроля транспортных средств содержит указание на АРМ контроля за пассажирским транспортом с техническими характеристиками, в том числе процессор Core_i52500 без сопровождения товара словами «или эквивалент», ФАС России поддержал заказчика. На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что согласно пункту 69 раздела «Спецификация оборудования и программного обеспечения Заказчика» технического задания Конкурсной документации Заказчиком приобретено автоматизированное рабочее место контроля за пассажирским транспортом с техническими характеристиками в составе, в том числе системного блока с процессором Core_i5-2500. В этой связи, Заказчиком не сопровождалась данная техническая характеристика системного блока словами «или эквивалент» (см. решение ФАС России по делу № К-1420/14 от 29.09.2014г.)

В другом случае довод Заявителя о том, что в Конкурсной документации не установлены надлежащим образом технические показатели стекового кабеля для объединения коммутаторов WS-C3750-24FS, также не нашел своего подтверждения. В пункте 6.2 «Количество и технические характеристики поставляемого оборудования» Технического задания документации об Аукционе установлено, в том числе, следующее требование к поставляемому оборудованию: «Стековый кабель для объединения коммутаторов WS-C3750-24FS в стек длиной не менее 1 м в количестве 5 штук». На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что стековый кабель для объединения коммутаторов WSC3750-24FS необходим для объединения имеющихся и эксплуатируемых Заказчиком коммутаторов, имеющих специальные интерфейсы для соединения в стек под конкретный продукт (см. решение ФАС России по делу № К-469/15 от 29.04.2015г.).

Согласно решению ФАС России по делу № КГОЗ-189/15 от 12.05.2015г. нарушений закона о КС при описании закупаемых программных средств не установлено. Так, в соответствии с пунктами 1, 2 Технической части документации об Аукционе указаны технические характеристики ноутбука: «Предустановленная, лицензионная, операционная система не хуже Windows 7 Professional, допускается поставка с лицензией Windows 8.1 Prodowngrade. Дополнительно должен поставляться комплект офисных программ не хуже Microsoft Office 2013 в коробочной версии поставки»; «предустановленная, лицензионная, операционная система не хуже Windows 7 Professional, допускается поставка с лицензией Windows 8.1 Prodowngrade; предустановленный лицензионный комплект офисных программ не хуже Microsoft Office 2013 Professional».

На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что используемые ноутбуки и АРМ Заказчика работают на операционных системах Windows и на них установлены офисные комплекты программ Microsoft Office. В связи с чем, Заказчику для совместимости с уже используемыми ноутбуками и АРМ необходимы ноутбуки и АРМ с операционной системой Windows и офисными комплектами программ Microsoft Office.

Однако, следует обратить особое внимание на неправомерную практику приобретения конкретных программных средств по принципу необходимости обеспечения с имеющимся программным обеспечением, загруженным с сайтов разработчиков в качестве демоверсий.

Ярким примером является постановление о назначении административного наказания Ямало-Ненецкого УФАС России № 04-02/89-2015 от 27.03.2015г. Предметом закупки являлось приобретение неисключительных (пользовательских) лицензионных прав на программное обеспечение. В п. 2 Потребности указано, что заказчиком приобретается неисключительное право на использование ПО Kaspersky Endpoint Security для бизнеса Стандартный. Электронная версия (базовая лицензия русской версии на 1 год). Для совместимости с установленным программным обеспечением Kaspersky Security Center, Kaspersky Endpoint Security. Поставка эквивалента не предусмотрена в связи с необходимостью обеспечения взаимодействия данного товара с товаром, ранее приобретенным и установленным на объекте (в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального Закона № 44-ФЗ), в связи с необходимостью совместимости с программным обеспечением, установленным на компьютерах Заказчика.

Между тем, исходя из разъяснений и обоснований, данных заказчиком, на компьютерах заказчика установлены пробные версии антивирусного программного обеспечения, что означает, что данное обеспечение загружено с сайта. Заказчиком на рассмотрение дела не предоставлены документы, подтверждающие факт того, что учреждение обладает неисключительными правами на использование данного антивирусного программного обеспечения.

Факт загрузки пробных версий программного обеспечения подтверждается скрин-шотами, согласно которым указанная версия была установлена 12.10.2014г. Согласно информации, размещенной на сайте http:// www.kaspersky.ru/, бесплатные версии программы действуют 30 дней, следовательно, на момент завершения закупки данные программы уже не будут работать у заказчика.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, заказчик не имел правовых оснований при формировании п. 2 потребности указывать конкретное программное обеспечение. Следовательно, заказчиком были нарушены правила описания объекта закупки, установленные п.1 ч. 1, 2 ст. 33 Закона № 44-ФЗ. Должностное лицо заказчика, утвердившее документацию, признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАПи назначено наказание в виде штрафа в размере 3 000 рублей.

Конечно же, как и было отмечено выше, можно осуществить закупки конкретных наименований запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, только в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно доводу жалобы Заявителя, в документации об Аукционе на поставку включая установку источников бесперебойного питания батарейных модулей содержатся требования к поставке оборудования без слов «или эквивалент», что ограничивает число участников закупки, а именно, установлено требование к поставке аккумуляторной батареи конкретной модели без возможности поставки эквивалента.

В пункте 2.4 части II «Технические требования» документации об Аукционе установлено требование к аккумуляторной батареи, которая «должна быть совместима с имеющимися у Заказчика источниками бесперебойного питания Eaton Power ware» и иметь модель «CSB GPL 12520 (артикул GPL 12520)».

На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояс нили, что требования установленные в документации об Аукционе к участникам закупки обусловлены потребностью Заказчика и установлены в связи с необходимостью обеспечения их совместимости с оборудованием, имеющимся у Заказчика.

На заседании Комиссии ФАС представители Заказчика пояснили, что у имеющегося у Заказчика ИБП Eaton установлены батареи модели CSB GPL 12520 с артикулом GPL 12520, а также представили Инструкцию по установке батареи, согласно которой применение батарей другого производителя недопустимо, так как может привести к повреждению ИБП и возможной потере гарантии на указанный ИБП. Таким образом, довод Заявителя о том, что в документации об Аукционе содержатся требования к поставке оборудования без слов «или эквивалент», что ограничивает число участников закупки, не нашел своего подтверждения (см.

Очень часто заказчики спрашивают, можно ли указывать в закупочной документации не только характеристики предмета закупки, но и товарный знак, и обязательно ли следует в этом случае предусматривать возможность поставки эквивалентной продукции.

В законодательстве РФ термины «торговая марка», «товарная марка», «фирменный знак» или «торговый знак» отсутствуют.

Обозначения, которые предназначены для индивидуализации товаров и услуг и позволяют отличать товары и услуги одних производителей от других, определяются статьей 1477 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации термином «товарный знак» (для товаров) или «знак обслуживания» (для услуг).

Вопрос 1. Может ли заказчик указать в документации помимо технических и функциональных характеристик предмета закупки конкретный товарный знак?

223-ФЗ , в отличие от 44-ФЗ, не содержит запрета на указание товарных знаков . В соответствии с ч.2 ст.2 Закона №223-ФЗ «положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения». В положении о закупке должны содержаться правила использования в документации конкретных товарных знаков.

Вопрос 2. Должен ли заказчик всегда предусматривать возможность поставки эквивалентной продукции при установлении конкретного товарного знака?

223-ФЗ, в отличие от 44-ФЗ, не обязывает заказчиков указывать слова «или эквивалент». Заказчик самостоятельно в своем положении о закупке определяет порядок проведения закупок. При этом целесообразно устанавливать возможность требования конкретного товарного знака без возможности поставки аналогов в ряде случаев.

ФАС России чаще всего указание конкретного товарного знака, без возможности поставки эквивалентной продукции, истолковывает как создание участнику или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, что запрещено п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона №135-ФЗ и как нарушение принципа равноправия, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции (п. 2 ч.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ).

Однако, как показывает сложившаяся арбитражная практика, если заказчик представляет обоснование невозможности поставки эквивалентов, то суды поддерживают заказчика.

Рассмотрим несколько дел:

Рекомендуем заказчикам указывать конкретные товарные знаки и запрещать поставку эквивалентов только в тех случаях, если этому есть разумное обоснование. При этом в положении о закупке необходимо установить порядок и случаи указания товарных знаков.

Как это делают крупные заказчики:

Выдержки из Положения о закупке ГК «Росатом»

«В требованиях к продукции в случае указания товарных знаков , знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименования места происхождения товара или наименования изготовителя, должны быть указаны слова «или аналог» («или эквивалент») , кроме случаев, указанных в п.12.2.2, с указанием критериев определения соответствия аналога (эквивалента).

п.12.2.2. … слова «или аналог» («или эквивалент») не указываются:

а) при закупке запасных частей или расходных материалов для оборудования , находящегося на гарантии, и если использование именно таких запасных частей или расходных материалов предусмотрено условиями гарантии, конструкторской документацией, технической эксплуатационной документацией;

б) по решению заказчика, в случае если закупаемые товары будут использоваться только во взаимодействии с товарами, уже используемыми заказчиком , и при этом уже используемые товары несовместимы с товарами других товарных знаков; при этом обоснование такого решения указывается в документации процедуры закупки с описанием используемых товаров и мотивированных причин несовместимости;

в) в случаях стандартизации (унификации) закупаемых в отрасли товаров, работ, услуг, определенных распорядительными документами Корпорации; при этом такие документы прикладываются к документации процедуры закупки либо, в случае если такие документы размещены на официальном сайте, в документации о закупке указываются их реквизиты и ссылки, по которым они могут быть найдены на официальном сайте;

г) в случаях, когда закупка продукции конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара или изготовителя предусмотрена требованиями внешнего заказчика , межправительственных соглашений либо законодательства Российской Федерации.

д) по решению заказчика, в случае если в проектной документации или в исходных технических требованиях указана конкретная марка оборудования , разработана рабочая документация и стоимость изменения такой документации превышает экономию за счет применения аналога (эквивалента); при этом обоснование такого решения указывается в документации процедуры закупки с приведением расчета, подтверждающего экономическую целесообразность такой закупки.»

Выдержки из положения о закупке ГУП «Московский метрополитен»

«При формировании требований к закупаемым товарам, работам, услугам Заказчик должен соблюдать следующие требования: − описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные,

технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом договора . При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или аналог», за исключением случаев несовместимости товаров , на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком , а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование».

Конкурсная документация может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. Может ли заказчик в документации прописывать фразу "или эквивалент" - обсудим в статье.

Из этой статьи вы узнаете:

• составление конкурсной документации;
• содержание первой части заявки на участие в электронном аукционе;
• всегда ли необходимо включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент";
• товарный знак без эквивалента.

При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Так, например, согласно ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную в одном из следующих подпунктов информацию:

1) при заключении контракта на поставку товара:

а) согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение), знак обслуживания, фирменное наименование, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя товара, и (или) такой участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару,указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией;

б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение), знак обслуживания, фирменное наименование, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в данной документации указания на товарный знак, знак обслуживания, фирменное наименование, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя;

2) согласие участника такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, при проведении такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги;

3) при выполнении работ или оказании услуг, для выполнения или оказания которых используется товар:

а) согласие, предусмотренное п. 2 ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ, в том числе согласие на использование товара, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение), знак обслуживания, фирменное наименование, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя товара, либо согласие, предусмотренное п. 2 ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ, указание на товарный знак (его словесное обозначение), знак обслуживания, фирменное наименование, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя товара и, если участник такого аукциона предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией, при условии содержания в ней указания на товарный знак (его словесное обозначение), знак обслуживания, фирменное наименование, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя товара, а также требование о необходимости указания в заявке на участие в таком аукционе на товарный знак (его словесное обозначение), знак обслуживания, фирменное наименование, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя товара;

б) согласие, предусмотренное п. 2 ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение), знак обслуживания, фирменное наименование, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя товара при условии отсутствия в данной документации указания на товарный знак, знак обслуживания, фирменное наименование, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя товара.

Чтобы определить поставщика, подрядчика или исполнителя, прежде всего необходимо запланировать электронные процедуры. Получить электронную подпись. Выбрать площадку, которая наилучшим образом подойдет вашей организации, и зарегистрироваться. Далее сформировать документацию и извещение, провести процедуры и определить поставщика и заключить контракт с учетом особенностей каждого из способов закупки.
Смотрите решения для каждого электронного способа: аукцион, конкурс, запрос котировок, запрос предложений.

Таким образом, из проведенного краткого анализа ч. 1 ст. 33 и ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ, по нашему мнению, следует, что обязательное условие о включении в описание объекта закупки слов "или эквивалент ", содержащееся в ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, должно применяться при описании объекта закупки, если в документации о закупке содержится указание на товарный знак, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя .

Следовательно, заказчик в документации при описании объекта закупки может сделать указание на товарный знак, знаки обслуживания, фирменное наименование, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя товара, на поставку которого проводится процедура закупки, либо который используется при выполнении работ, оказании услуг, сопровождая такое указание словами "или эквивалент" и, определив конкретные параметры эквивалентности.

При размещении муниципального заказа путем открытого аукциона в электронной форме на укладку тротуарной плитки в аукционной документации (в ведомости объемов работ) указаны конкретное название коллекции плитки и требование о соответствии плитки конкретному ГОСТу. Название коллекции не сопровождается словами "или эквивалент".
Является ли это нарушением Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ? Как заказчику определять параметры эквивалентности товара?

Ответ на этот вопрос знают эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Надежда Верхова и Аркадий Серков.

Документация об открытом аукционе в электронной форме (далее - Аукцион) должна соответствовать требованиям, предусмотренным ч.ч. 1-3.2, 4.1-6 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ). В соответствии с ч. 1 ст. 41.6, ч. 2 ст. 34 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме, в числе прочего, должна содержать требования, установленные заказчиком, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности при выполнении работ максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, значения которых не могут изменяться.
Таким образом, заказчик сам устанавливает требования к закупаемому товару, соответственно, он может предъявить и требования, предусмотренные ГОСТом, техническими условиями, техническим регламентом (см. решение УФАС по Тамбовской области от 29.03.2011 N 58-2-09/1010, решение УФАС по Новосибирской области от 02.09.2009 N 08-01-270, постановления ФАС Северо-Западного округа от 14.04.2011 N Ф07-1513/11, ФАС Центрального округа от 28.10.2010 N А08-766/2010-26). Неправомерным требование заказчика о соответствии закупаемого товара (работ, услуг) ГОСТу может быть признано только в том случае, если такой ГОСТ фактически не существует (решение комиссии УФАС по Челябинской области от 14.02.2011 N 54-ж/2011).
Согласно ч. 3 ст. 34 Закона N 94-ФЗ документация об Аукционе может содержать указание на товарные знаки. Однако при указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент". Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 данной статьи. В связи с этим отметим, что "эквивалент" - латинское слово, которое означает "равнозначный", "равноценный". Отсюда следует, что эквивалентность товара определяется его равноценностью для удовлетворения потребностей заказчика товара, указанного в документации об Аукционе, соответствием указанными там же показателям. Можно сказать, что фактически в указании ч. 1 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ обороты "соответствие потребностям заказчика" и "эквивалентность" используются как синонимы: "для определения соответствия потребностям заказчика или (что то же самое) эквивалентности".
Иными словами, Закон N 94-ФЗ фактически запрещает заказчику по общему правилу размещать путем проведения Аукциона заказ на конкретный, обозначаемый конкретным товарным знаком товар. Заказчик может указать в документации об Аукционе лишь диапазон показателей или отклонения от приведенных твердых показателей. Конкретный товарный знак может быть указан только для обозначения примера товара, соответствующего показателям, указанным в документации об Аукционе, а значит, потребностям заказчика. Однако любой товар, характеристики которого лежат в определенном документацией об Аукционе диапазоне, признается эквивалентным, то есть равноценным тому, товарный знак которого указан в документации об Аукционе как пример.
Указание в документации об аукционе показателей, которым может соответствовать только один товар, товар, обозначаемый одним товарным знаком, может быть расценено как нарушение закона (смотрите, например, решение УФАС по Хабаровскому краю от 29.08.2011 N 164, постановление УФАС по Республике Татарстан от 27.07.2011 N А04-668/2011, решение Федеральной антимонопольной службы от 27.04.2012 N К-724/12; постановление Семнадцатого ААС от 30.08.2012 N 17АП-8066/12, тему 3 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, январь 2013), тема 1 Обзора разъяснений законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд при размещении заказов на оказание услуг в сфере строительства (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, март 2012)).
Исключения указаны в той же ч. 3 ст. 34 Закона N 94-ФЗ: случаи необходимости обеспечения совместимости приобретаемых товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаи размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком (что, на наш взгляд, является частным случаем предыдущего).
Таким образом, в документации об Аукционе необходимо указать диапазон показателей или отклонения от приведенных твердых показателей и привести указание на товарный знак товара, соответствующего этим показателям, в качестве примера. При этом любой товар, характеристики которого определяются показателями, лежащими в указанном диапазоне, признается эквивалентным приведенному в качестве примера.
В любом случае требования к эквивалентности товара устанавливает именно заказчик исходя из своих потребностей (тема 3 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, май 2011 г.)).
В рассматриваемой ситуации в документации об Аукционе указано название "коллекции". Такого термина в отношении товаров законодательство не содержит. На практике под "коллекцией" понимают ряд объединенных конструктивными и (или) дизайнерскими решениями товаров (видов, моделей товаров), обозначаемых определенным товарным знаком. То есть наименование коллекции, по сути, является следующей ступенью конкретизации определения товара, после указания товарного знака. Поэтому велика вероятность, что контролирующие органы сочтут указание названия коллекции тротуарной плитки без сопровождения словами "или эквивалент" неправомерным (смотрите, например, тему 2 Обзора административной практики (практики применения КоАП РФ) в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, июнь 2011), решение ФАС России от 11.01.2013 N К-30/13).