Предварительным называется договор, по которому стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором ().

Такой договор должен заключается в форме, которая установлена для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме договора влечет его недействительность (ничтожность).

В предварительном договоре стороны должны указать предмет и другие существенные условия основного договора. В обязательном порядке указывается срок заключения основного договора. При несоблюдении сторонами этого правила основной договор заключается в течение года.

Если в течение срока действия предварительного договора основной договор сторонами не заключен, либо одна из сторон не направила другой стороне предложение заключить основной договор, обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются.

Нередки случаи, когда одна из сторон уклоняется от заключения основного договора. В этом случае другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о заключении основного договора. Если будет установлено, что одна из сторон уклонялась от заключения договора необоснованно, она обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.

С какой целью заключается предварительный договор?

Как правило, в тех случаях, когда вещи, которая является предметом, например, договора купли-продажи, у будущего продавца еще нет в наличии. Но продавец уверен, что эта вещь у него появится в недалеком будущем.

Покупатель, заинтересованный в покупке именно этой вещи, хочет получить гарантии, что она не будет продана кому-то другому. Поэтому стороны будущего договор купли – продажи индивидуально – определенной вещи (квартиры, автомобиля, антиквариата) письменно договариваются о том, что как только вещь поступит в собственность продавца, последний будет обязан продать ее покупателю, поименованному в предварительном договоре.

В предварительном договоре стороны оговаривают все основные условия продажи вещи, включая, конечно же, и ее цену.

Нередко стороны предварительного договора обеспечивают его исполнение задатком, что, на наш взгляд, является разумным.

О существенных условиях основного договора, которые должны быть включены в договор предварительный, следует сказать особо.

Статья 432 ГК РФ, являясь общей нормой для всех договоров, к существенным условиям относит предмет договора, условия, которые прописаны в законе как существенные для определенных видов договоров, а также все те условия, на включение которых в договор настаивает одна из его сторон.

Если существенные условия в договор не включены, такой договор заключенным не считается.

Теперь предположим, что стороны заключили предварительный договор купли-продажи квартиры - жилого помещения. Откроем статью 558 ГК РФ и посмотрим, какие условия закон относит к существенным в договорах данного вида.

Мы увидим, что одним из таких условий является перечень лиц, которые сохраняют права пользования продаваемой квартирой.

Далее представим ситуацию, что названное условие в предварительный договор купли-продажи включено не было (оставлено на потом), а при подписании основного договора продавец включить это условие в договор отказался.

Если покупатель расценит такой отказ как уклонение продавца от заключения основного договора и обратится в суд с требованием о принуждении продавца договор заключить, то шансов выиграть дело у него не будет.

Суд, отказывая в покупателю, укажет в решении, что в предварительный договор не включено существенное условие, предусмотренное законом для договоров купли – продажи жилых помещений, и на этом основании признает предварительный договор незаключенным.

Следовательно, в этом случае покупатель (да и продавец тоже) вообще не сможет потребовать заключения основного договора, поскольку такие требования могут исходить только из предварительного договора, которой заключен и стал обязательным для его исполнения сторонами.

А если стороны представят основной договор на регистрацию в неизменном виде, то в ней будет отказано по той же причине: несоблюдение требований закона о включении в договор упомянутого списка лиц.

К существенным закон относит не только условия им установленные, но и все те, на которых наcтаивает одна из сторон договора.

Не откладывайте включение этих условий на момент подписание основного договора. Ведь если другая сторона откажется их принять при подписании основного договора, он будет заключен на условиях договора предварительного.

А если Вы откажетесь подписать основной договор без включения в него требуемых Вами условий, которые не были прописаны в предварительном договоре, то другая сторона с большой долей вероятности получит в суде решение о понуждении Вас заключить договор на условиях предварительного договора.

Вывод из сказанного такой: предварительный договор необходимо составлять с такой же педантичностью, как и основной договор с тем, чтобы все существенные условия предварительного договора трансформировались в основной договор таким образом, который бы устроил Вас как сторону договора, и договор с точки зрения закона считался заключенным. Исходите, в конце-концов, из того, что разница между предварительным и основным договорами состоит только во времени их исполнения.

Желание в будущем продать или купить квартиру может быть выражено сторонами в специальном соглашении, именуемом предварительным договор купли-продажи. Обязательно ли его заключать и какие юридические последствия составления такого документа? Сможет ли он заменить договор купли-продажи? Сегодня я постараюсь ответить на эти вопросы и расскажу, для чего и как правильно составлять предварительное соглашение.

○ Что такое предварительный договор.

Предварительный договор – это обязательство сторон заключить сделку по передаче имущества в будущем на впредь оговоренных условиях (п. 1 ст. 429 ГК РФ). То есть, предварительный договор и основной – два разных документа. Первый из которых свидетельствует лишь о намерениях сторон.

Особенности предварительного договора:

• заключается в той же форме, что и основной договор, содержит те же условия;
• не требует регистрации в Росреестре;
• расторгнуть предварительный договор можно по согласию сторон;
• в некоторых случаях он может послужить основанием для обращения в суд стороной, требующей исполнения обязательства от уклоняющегося от сделки контрагента.

Чаще всего к составлению предварительного договора прибегают в таких случаях:

• жилье приобретается в ипотеку, и банк обязывает стороны договориться о сделке;
• покупатель вносит задаток или аванс, включив положение о нем в предварительный договор;
• не всегда свидетельствует о том, что обязательства по нему будут исполнены сторонами (если обе стороны не совершают никаких действий в установленный срок, никаких правовых последствий предварительный договор не имеет);
• предмет сделки не готов по тем или иным причинам к продаже (например, не выписались квартиранты или готовится альтернативная сделка);
• по требованию застройщика.

○ Что должно быть отражено в договоре?

Стороны должны относится к заключению договора со всей серьезностью. Ведь основная сделка оформляется на тех же условиях.

✔ Предмет договора.

Описание предмета договора – существенное условие соглашения о купле-продаже недвижимости (ст. 554 ГК РФ).

Индивидуализация недвижимости осуществляется путем указания ее:

• местонахождения и конкретного адреса;
• кадастрового номера;
• общей и жилой площади;
• количества комнат;
• состояния;
• других свойств, определенных проектной документацией.

Эти сведения сверяются со справкой из БТИ или выпиской из Росреестра.

✔ Цена договора.

Цена договора – второе существенное его условие (ст. 555 ГК РФ).

Чтобы избежать неприятных сюрпризов в будущем, желательно зафиксировать в договоре положение о том, что цена изменению не подлежит.

✔ Третьи лица, имеющие регистрацию на территории жилья.

Права третьих лиц на жилплощадь отражаются в договоре на основании ст. 558 ГК РФ. Предупреждать о них покупателя обязательно, так как он может оспорить сделку, узнав о том, что в квартире кто-то проживает или зарегистрирован.

Если жильцы временные, в предварительном договоре желательно указать сроки снятия их с регистрации.

✔ Права и обязанности сторон.

Так как предварительный договор свидетельствует лишь о намерениях, в нем должна быть прописана обоюдная обязанность сторон заключить сделку в установленный срок.

Правами сторон могут быть:

• возможность расторгнуть предварительный договор по взаимному согласию;
• возможность требовать исполнения обязанностей по договору;
• возможность истребовать штрафные санкции за просрочку исполнения обязательства.

✔ Документы.

Обязательно следует проверить правоустанавливающую документацию продавца на квартиру.

Также следует потребовать от владельца Выписку из ЕГРН или Свидетельство о госрегистрации собственности. Данные об этих документах (их номера, орган, место и дата выдачи) заносятся в предварительный договор.

Если документы на данный момент отсутствуют (такое бывает, например, когда продавец еще не оформил право собственности на себя окончательно), необходимо зафиксировать правовой статус квартиры на текущий момент, указать ее владельца и причины полагать, что имущество перейдет к продавцу.

Также желательно в договор включить положение о том, что квартира свободна от всякого рода обременений.

✔ Дополнительные расходы и срок.

В предварительном договоре не лишним будет указать порядок распределения расходов между сторонами. Дополнительные траты могут быть связаны с арендой банковских ячеек, оплатой нотариальных услуг, госрегистрацией прав в Росреестре и т.д.

Срок предварительного договора может быть указан как временной период, после истечения которого необходимо будет заключить основное соглашение, или в виде конкретной даты.

Если стороны по каким-либо причинам не указали срок, предполагается, что основной документ должен быть заключен на протяжении года (п. 4 ст. 429 ГК РФ).

○ Гарантии и риски предварительного договора купли-продажи.

Не следует легкомысленно относиться к заключению предварительного договора. Составление документа – уже в некотором роде гарантия осуществления сделки в будущем. Вместе с тем, нужно помнить о том, что заключение договора не убережет от возможных рисков и махинаций. Разберем их конкретнее.

✔ Гарантии предварительного договора.

Основной гарантией будущей сделки является невозможность внесения изменений в условия предварительного договора. То есть, покупатель может быть уверен, что он получит квартиру в порядке и на условиях, прописанных в документе.

Другой гарантией договора является возможность судебного понуждения к заключению сделки. Если сторона в срок, указанный в договоре, уклоняется от заключения основного соглашения, контрагент в течение 6 месяцев может подать иск в суд с требованием обязать ее осуществить сделку (п. 5 ст. 429 ГК РФ). Полугодовой срок отсчитывается со дня, когда обязательство должно было быть исполнено.

В этой ситуации основной договор заключается на условиях, прописанных судьей в решении (п. 4 ст. 445 ГК РФ).

✔ Риски предварительного договора.

Наибольший риск связан с отсутствием регистрации предварительного договора. Деньги, переданные по такому документу, можно просто-напросто не вернуть и доказать что-либо будет сложно.

Если же денежные средства между сторонами не передавались, рисковать особо нечем – в случае отказа контрагентов от сделки, она не влечет для них никаких юридических последствий (п. 6 ст. 429 ГК РФ).

✔ Отсутствие гарантии получения квартиры.

Предварительный договор свидетельствует лишь о намерении сторон и не подлежит госрегистрации. Основание для передачи квартиры – это основной договор, и никак не предварительный.

Обращение в суд с просьбой о принудительном заключении договора поможет истцу выиграть дело только в случае, если предварительное соглашение оформлено надлежащим образом и не признано незаключенным.

✔ Признание предварительного договора незаключенным.

Договор, по которому стороны не достигли соглашения по условиям, считающимся существенными, признается незаключенным (ст. 432 ГК РФ).

То есть, истец, обратившись в суд с требованием о принудительном исполнении обязательства другой стороной, ничего не добьется, если контрагент докажет факт отсутствия заключенного договора.

✔ Двойная продажа.

Отсутствие необходимости регистрации прав в Росреестре имеет крайне нежелательное последствие – риск двойной продажи (оформления сделки с несколькими покупателями).

Помните о вероятности махинаций с недвижимостью. Не передавайте деньги до заключения основного договора или оформляйте передачу средств документально.

✔ Утрата денежных средств.

Наибольший риск несут покупатели квартиры в новостройке. Застройщики часто предлагают заключить им предварительный ДДУ, что абсолютно не является гарантией получения жилья.

Даже если суд обяжет недобросовестного застройщика вернуть деньги покупателю, взыскать дополнительные расходы, понесенные из-за срыва сделки, будет нереально.

Фирма-застройщик привлекает денежные средства граждан для строительства жилья с самых ранних этапов. Порой, даже тогда, когда нет и фундамента. По прошествии определенного времени, когда дом достроен, и введен в эксплуатацию, проложены все необходимые коммуникации и получены необходимые бумаги, застройщик обязан передать объект долевого строительства участникам долевого строительства.

Казалось бы, схема, удобная для каждого. Застройщик получает дополнительное финансирование на начальной стадии проекта, а покупатели будущих квартир могут хорошенько сэкономить на покупке жилья. К сожалению, у нас в стране наблюдается тенденция, когда застройщики стараются обмануть дольщиков и обходными путями пытаются получить для себя более выгодные условия, поставив обычных людей, заплативших деньги, в зависимое положение. Способов и изощрений существует громадное количество. Но мы остановимся на одном из самых распространенных способов – механизм заключения основного договора участия в долевом строительстве после заключения предварительного договора участия в долевом строительстве.

Как правило, компания-застройщик предлагает человеку сперва заключить предварительный договор, а уж потом, после оплаты соответствующей суммы, заключить основной договор.

Подвох здесь кроется в сроках заключения основного договора. Дело в том, что в предварительном договоре может быть прописан срок, в который надлежит заключить основной договор, а может и не быть указан вовсе. Здесь нужно обратить пристальное внимание на ст. 429 Гражданского кодекса РФ, которая гласит:

«В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор.

Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.

Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор».

Это значит, что одна из сторон, в обусловленный срок, обязана направить другой стороне официальное предложение о заключении основного договора.

Допустим, в предварительном договоре указан срок в 6 месяцев с момента его заключения. Если никакого срока не указано, то по общему правилу, предложение о заключении основного договора нужно направлять в течение 1 года с момента заключения предварительного договора. Если предложение в указанный срок не поступило ни от одной из сторон, то такой предварительный прекращает свое действие.

Поэтому многие дольщики, уплатив деньги, вполне логично ждут того, что компания-застройщик сама изъявит желание к заключение договора, подготовит необходимые документы и пригласит клиента на встречу. Усугубляет ситуацию и то, что многие люди подписывают документы, не читая их. Свою лепту вносят и менеджеры подобных компаний, обещая клиентам на словах разобраться со всеми документами. В этом и есть главная ошибка людей. В доверчивости.

Застройщику попросту не выгодно заключать основные договоры с дольщиками. После того как дом достроен и введен в эксплуатацию, стоимость квартир в нем многократно увеличивается. Застройщику гораздо выгоднее вернуть деньги дольщику и начать продавать квартиры уже по рыночной цене.

Логично, что обманутые люди обращаются в суды для понуждения компании-застройщика заключить основной договор после того, как не получили в ожидаемый срок предложения от застройщика. К сожалению, суды, почти всегда, отказывают в удовлетворении исковых требований, если срок для заключения основного договора пропущен. Речь идет именно о предварительных договорах участия в долевом строительстве.

Решение же проблемы заключается в следующем.

Когда вы заключили предварительный договор, внимательно ознакомьтесь со сроками заключения основного договора. Если такой срок не указан, то после выполнения условий предварительного договора со своей стороны (например, оплата соответствующей суммы), отправьте застройщику письменное предложение о заключении основного договора по почте заказным письмом с уведомлением или ценным письмом с описью. А лучше направьте два таких письма из разных почтовых отделений. Отправлять на адрес компании-застройщика, указанный в предварительном договоре, который заверен подписью и печатью уполномоченного лица.

Ибо даже, если вы вручите такое предложение, придя в офис застройщика лично, то не факт, что за него распишется «лицо, уполномоченное на это».

"Предприниматель без образования юридического лица. ПБОЮЛ", 2007, N 9

Определение и область применения предварительного договора

Законодательное определение предварительного договора содержится в ст. 429 ГК РФ: "По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором".

Заключая предварительный договор, стороны:

• принимают на себя обязательство заключить определенный договор в будущем (по истечении определенного срока или по наступлении определенного события);
• определяют, на каких условиях должен быть заключен основной договор.

Таким образом, предварительный договор дает возможность сторонам установить обязательственную связь между собой и придать юридическую силу достигнутым договоренностям до подписания основного договора. В случае отказа одной из сторон от подписания основного договора вторая сторона вправе обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор. Также судьи могут включить в основной договор условия, предусмотренные предварительным договором. Юридическая обязательность и возможность принудительного исполнения соглашения в судебном порядке отличают предварительный договор от соглашений о намерениях и иных декларативных документов, не влекущих юридических обязанностей для сторон по российскому законодательству.

Предварительный договор может предшествовать заключению практически любого гражданско-правового договора. На практике сфера применения предварительных договоров довольно обширна:

1. Стороны используют предварительные договоры для закрепления обязательств, которые впоследствии должны оформляться договором, требующим государственной регистрации, когда по каким-либо причинам немедленное заключение и регистрация основного договора невозможны. Например , когда собственник здания ожидает получения свидетельства о праве собственности для последующей продажи здания. Или если арендатор подает документы на регистрацию договора аренды и заключает с субарендатором предварительный договор о субаренде, подписание которого будет возможно только после регистрации договора аренды. Либо продавец квартиры ожидает получения исправленных планов БТИ и иных документов, необходимых для купли-продажи квартиры. Конструкция предварительного договора часто используется в таких сделках с недвижимостью, как договоры купли-продажи или мены жилых помещений (п. 2 ст. 558, п. 2 ст. 567 ГК РФ); договоры дарения недвижимости (п. 3 ст. 574 ГК РФ); договоры продажи или аренды предприятия как имущественного комплекса (п. 3 ст. 560, п. 2 ст. 658 ГК РФ); аренды здания (сооружения) на срок не менее одного года (п. 2 ст. 651 ГК РФ) и др.

Заключение предварительного договора в таких случаях обусловлено следующим: договор, подлежащий государственной регистрации, приобретает юридическую силу с момента его регистрации, если иное не установлено законом (ст. 433 ГК РФ). Для государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом нужно представить правоустанавливающие документы, которые в ряде случаев у сторон отсутствуют к моменту достижения договоренностей с контрагентом по поводу недвижимого имущества.

Например , наследник не имеет возможности получить правоустанавливающий документ на наследуемую недвижимость до истечения установленного срока принятия наследства (шести месяцев). В таком случае регистрация договора, касающегося наследуемого имущества, не может быть осуществлена, а без регистрации он лишен юридической силы. Таким образом, единственной возможностью связать наследника (будущего продавца) с покупателем является заключение предварительного договора. Также предварительным договором может оформляться, например, соглашение о заключении в будущем договора аренды части здания, которое приобретает одна из договаривающихся сторон (но к моменту переговоров еще не оформлены права на приобретенную недвижимость).

Очень часто в деловом обороте предварительным договором оформляется соглашение сторон о заключении в будущем договора аренды части здания, строительство которого на момент подписания предварительного договора еще не завершено. В данной ситуации у будущего арендодателя не только нет свидетельства о праве собственности на строящееся здание, но юридически самого здания еще "не существует". Построенное здание может выступать как объект гражданско-правовых отношений только с момента государственной приемки завершенного строительством объекта, постановки его на учет в БТИ и получения собственником свидетельства о праве собственности на построенное здание. Учитывая данное обстоятельство, спорным является вопрос, можно ли вообще заключать договор по поводу объекта, которого юридически "не существует". В то же время конструкция предварительного договора в данном случае очень часто используется, поскольку с финансовой стороны договоренность о будущей сдаче в аренду достраиваемого здания очень выгодна как будущему арендодателю, так и арендатору (первый обеспечивает наличие арендаторов, которые вносят определенный денежный депозит на этапе строительства здания, а второй получает возможность аренды по более низкой ставке). Суды рассматривают споры, вытекающие из подобных предварительных договоров, но вместе с тем пока нет практики в связи со спорами о действительности таких договоров (то есть когда одна из сторон обратилась бы в суд с иском о признании такого договора незаключенным, как не соответствующего требованиям законодательства).

1. Распространено на практике применение предварительных договоров в качестве "рамочных" соглашений, на основании которых предполагается в будущем неоднократное заключение сделок (договоров). Предварительный договор в таком случае предусматривает обязанность сторон по заключению определенных договоров и устанавливает их основные условия. Примером могут служить предварительные договоры, заключаемые на транспорте (договоры об организации перевозок). Предварительный договор может регулировать условия сотрудничества контрагентов и в любой другой сфере деятельности.
2. По мнению ряда экспертов, основной нишей для применения предварительных договоров является использование предварительного договора в качестве "ступени", очередного этапа перед заключением сложных сделок. Заключение предварительного договора позволяет в данном случае еще раз проверить добросовестность контрагента, взвесить возможные риски при исполнении договора. Кроме того, убытки при неисполнении контрагентом условий предварительного договора всегда будут меньше, нежели убытки при неисполнении основного договора.
3. Помимо указанных случаев предварительный договор может использоваться для толкования воли сторон при дальнейшем заключении и исполнении основного договора в случае возникновения каких-либо противоречий.

Форма предварительного договора

Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность (п. 2 ст. 429 ГК).

Применительно к предварительному договору следует обратить внимание на следующее: ряд договоров в соответствии с требованиями ГК РФ может быть заключен только путем составления одного письменного документа. Указанное требование относится, в частности, к договорам залога (ст. 339 ГК РФ), продажи недвижимости (ст. 550 ГК РФ), продажи предприятия (п. 1 ст. 560 ГК РФ), аренды зданий и сооружений (п. 1 ст. 651 ГК РФ), аренды предприятия (п. 1 ст. 658 ГК РФ), доверительного управления недвижимостью (п. 2 ст. 1017 ГК РФ). Предварительные договоры в вышеуказанных случаях также должны быть составлены в виде одного письменного документа.

Справка. Предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить договор, подлежащий государственной регистрации, не подлежит государственной регистрации <1>. Данное обстоятельство позволяет успешно использовать конструкцию предварительного договора в сделках с недвижимостью.

<1> Пункт 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Предварительный договор должен, прежде всего, содержать обязательство сторон по заключению основного договора. Обязательными для предварительного договора являются условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ).

К существенным условиям любого договора в соответствии со ст. 432 ГК РФ относятся:

1. Условия о предмете договора.
2. Условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида. В ГК РФ имеются дополнительные указания о существенных условиях отдельных договоров: продажи жилых помещений (ст. 558 ГК РФ), ренты (ст. 587 ГК РФ), страхования (ст. 942 ГК РФ), доверительного управления (ст. 1016 ГК РФ). Так, существенным условием договора перевозки груза и пассажира является пункт назначения (ст. ст. 785, 786 ГК РФ), подряда - задание заказчика (ст. 702 ГК РФ). Договор продажи предприятия должен содержать в качестве обязательных приложения, характеризующие продаваемое предприятие (п. 1 ст. 560, п. 2 ст. 561 ГК РФ). Помимо этого в ряде законов, определяющих отдельные виды деятельности, содержатся существенные условия для договоров, регулирующих такую деятельность. Например , ст. 10 Федерального закона от 24 ноября 1996 г. "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" содержит перечень обязательных условий договора на реализацию туристического продукта.
3. Все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Такие существенные условия зависят от вида договора, намерений одного из его участников. К ним относятся, например, дополнительные способы обеспечения (неустойка, залог, поручительство, гарантия, страхование), а также особенности исполнения взаимных обязательств (порядок отгрузки товара, его проверки, условия оплаты и т.д.), если одна из заключающих договор сторон считает их существенными.

Пример 1 . Условие о предмете предварительного договора аренды может быть изложено следующим образом (рассмотрим фрагмент предварительного договора).

"Статья 2. Заключение предварительного договора.

2.1. Стороны обязуются в срок до 1 сентября 2007 г. заключить договор аренды Помещений (далее по тексту - "Основной договор") по форме и на условиях, приведенных в Приложении 1 к настоящему Договору <2>.

2.2. Срок действия Основного договора - 3 (три) года с даты подписания акта приема-передачи Помещений Арендодателем Арендатору.

2.3. Размер арендной платы за общую арендуемую площадь Помещений по Основному договору равен 20 000 (Двадцать тысяч) руб. за кв. м в год без НДС, что составляет 4 000 000 (Четыре миллиона) руб. в год без НДС..."

<2> В данном случае Приложение N 1 должно содержать полный текст будущего договора аренды со всеми условиями.

Помимо обязательства заключить в будущем основной договор и его существенных условий предварительный договор может включать и иные обязательства сторон, которые должны быть выполнены до заключения основного договора. В данном случае может быть включено, например, обязательство о проведении ремонтных работ в помещениях, уплате гарантийной суммы будущим арендодателем и т.п.

Особо следует обратить внимание на определение предмета в договорах, касающихся недвижимости. В таких договорах для точного определения недвижимости следует указывать данные свидетельства о праве собственности, точный адрес объекта недвижимости, планы БТИ, например, в случае продажи имущественного комплекса - полный перечень составляющих его объектов и схему расположения на местности. В противном случае предмет договора может быть признан неопределенным, а договор - незаключенным.

Пример 2 . Предприниматель обратился в арбитражный суд с иском к ОАО о понуждении заключить договор купли-продажи недвижимого имущества - нежилых помещений общей площадью 1200 кв. м, расположенных на первых этажах жилых домов по определенным адресам.

В обоснование исковых требований истец ссылается на договор о намерениях от 17 октября 2000 г., который, по его мнению, имеет признаки предварительного договора.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд, в частности, указал на то, что предмет договора от 17 октября 2000 г. не определен, принимая во внимание отсутствие в указанном договоре индивидуализации объектов недвижимости, подлежащих продаже. Из дела видно, что к договору от 17 октября 2000 г. не приложена техническая документация (поэтажные планы, экспликации и т.п.), которые позволили бы установить согласование сторонами предмета договора купли-продажи недвижимости (ст. 554 ГК РФ).

Отсутствие условия о предмете основного договора не позволяет квалифицировать договор от 17 октября 2000 г. как предварительный. Указанный договор признан соглашением о намерениях, не влекущим каких-либо юридических обязанностей для его сторон (аналогичная ситуация рассмотрена в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 мая 2003 г. N КГ-А40/3439-03).

Существенные условия основного договора, указанные в предварительном, считаются исчерпывающими. И сторона, желающая внести какие-либо дополнительные существенные условия в договор, не может настаивать на этом под угрозой отказа от заключения договора даже в судебном порядке, если вторая сторона возражает против включения нового условия в основной договор.

Интерес в этом смысле представляет отношение судей к случаям, когда одна из сторон предварительного договора при заключении основного договора настаивает на включении в последний условия о цене, которое в тексте предварительного договора отсутствовало. Учитывая, что при отсутствии условия о цене следует признать в силу ст. 424 ГК РФ договорным условием "обычную цену", Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ счел недопустимым рассмотрение преддоговорного спора о цене при наличии возражений второй стороны. Следовательно, договор должен действовать с условием о цене, соответствующим ст. 424 ГК РФ <3>. Вместе с тем необходимо обратить внимание на то, что для ряда договоров цена является существенным условием в силу указания ГК РФ (договор строительного подряда, купли-продажи недвижимости и др.). Если в таких договорах цена не будет указана, то договор будет признан недействительным.

<3> Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 1997. - N 1. - С. 60.

Срок предварительного договора

В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора (п. 4 ст. 429 ГК РФ).

Для правильного указания условия о сроке в предварительном договоре необходимо обратить внимание на положения ст. 190 ГК РФ: "Установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить".

Учитывая данную норму, в предварительных договорах следует указывать либо календарную дату, либо период времени, по истечении которого стороны обязуются заключить основной договор.

Незаконно "привязывать" заключение основного договора к наступлению события, которое может и не произойти, то есть нельзя использовать, например, подобные формулировки: "Стороны договорились заключить основной договор аренды земельного участка не позднее 3 месяцев после принятия органами муниципальной власти решения о комплексной застройке района, в котором расположен указанный земельный участок". Дело в том, что решение о комплексной застройке района принимается независимо от воли сторон органом муниципальной власти и нельзя с точностью утверждать, что данное событие наступит.

Если стороны не указали, в течение какого периода времени должен быть заключен основной договор, то в силу ГК РФ предварительный договор будет действовать в течение 1 года.

Прекращение обязательств из предварительного договора

Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор (п. 6 ст. 429 ГК РФ).

Истечение указанного в предварительном договоре срока лишает сторону возможности требовать в судебном порядке заключения основного договора. При обращении стороны в суд за защитой своих интересов одним из первых будет проверяться условие о сроке заключения основного договора. Представляется, что до обращения в суд сторона, заинтересованная в заключении договора, должна направить второй стороне предложение о заключении договора либо проект основного договора, либо иным образом выразить свою волю к заключению основного договора.

Понуждение к заключению договора. Преддоговорные споры

Как отмечалось, возможность защиты своих интересов в судебном порядке является отличительной особенностью предварительного договора от декларативных документов о намерениях. В силу п. 5 ст. 429 ГК РФ в случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ. Статья 445 предусматривает:

"Если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки".

Пример 3 . Решением Арбитражного суда г. Москвы от 2 июня 2004 г. удовлетворен иск предпринимателя к ЗАО об обязании заключить договор купли-продажи нежилого помещения N 1 общей площадью 80,3 кв. м с двумя отдельными входами части 1-го этажа (номера помещений и комнат N N 1 - 9), расположенного по указанному адресу, на условиях ранее заключенного сторонами предварительного договора от 7 мая 2003 г. N 1/03-пр. Одновременно отказано ЗАО во встречном исковом заявлении о признании недействительным предварительного договора от 7 мая 2003 г. N 1/03-пр.

Суд указал на то, что предварительный договор содержит все необходимые существенные условия для последующего заключения договора купли-продажи нежилого помещения, собственником которого является ответчик, - предмет купли-продажи, выкупную цену, требования о письменной форме договора и др., а доводы по встречному иску не основаны на обстоятельствах дела и не доказаны истцом.

Предложение с напоминанием о необходимости заключения договора купли-продажи на условиях предварительного договора в установленный договором и законом срок (в пределах 1 года) было направлено истцом ответчику, уклонившемуся от заключения основного договора, что повлекло обоснованное обращение истца в суд (п. 4 ст. 429, ст. ст. 454 - 457 ГК РФ). Аналогичная ситуация была рассмотрена в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 декабря 2004 г. N КГ-А40/10668-04.

Споры, вытекающие из предварительных договоров, относят к так называемым преддоговорным спорам.

Гражданский кодекс РФ предусматривает два основания возникновения преддоговорных споров:

1. уклонение стороны, на которую ГК РФ или иной закон возлагает соответствующую обязанность, от заключения договора (п. 4 ст. 445 ГК РФ);
2. передача на рассмотрение в суд спора относительно договорных условий, по которым у сторон возникли расхождения. Принципиальное значение имеет то, что при данном варианте необходимо по общему правилу (исключение составляют случаи, при которых заключение договора является обязательным) предварительное достижение сторонами соглашения относительно передачи возникшего между ними спора на разрешение суда (ст. 446 ГК РФ).

Сторона, обращающаяся с иском о понуждении заключить договор, должна приложить к исковому заявлению проект основного договора (ст. 126 АПК РФ), а в случае возникновения спора об условиях, на которых должен быть заключен основной договор, - формулировки конкретных условий договора.

В соответствии со ст. 173 АПК РФ по спору, возникшему при заключении или изменении договора, в резолютивной части судебного решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора (то есть в решении приводятся конкретные формулировки условий, которые должны быть включены в договор), а по спору о понуждении заключить договор указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор (в самом решении воспроизводится редакция договора). Подведомственность и подсудность преддоговорных споров (то есть вопрос о том, в какой суд обращаться) определяется на общих основаниях в соответствии с АПК РФ.

Обратим внимание также на положение п. 4 ст. 445 ГК РФ об обязанности возмещения убытков стороной, уклоняющейся от заключения договора. Поскольку не всегда возможно доказать убытки от незаключения либо просрочки заключения основного договора, то следует включать санкции за неисполнение предварительного договора непосредственно в его текст. Например , устанавливать штраф за уклонение стороны от заключения основного договора, предусматривать неустойку за просрочку исполнения отдельных обязательств по предварительному договору, а также использовать иные способы обеспечения исполнения обязательств и определять ответственность за их неисполнение.

* * *

Подводя итог, еще раз обратим внимание на отличительные характеристики предварительного договора:

• установление обязанности сторон по заключению основного договора и определение его условий;
• отсутствие необходимости в государственной регистрации предварительного договора;
• юридическая сила и возможность принуждения в судебном порядке к выполнению условий предварительного договора;
• возможность минимизации рисков и компенсации убытков при неисполнении предварительного договора.

Конструкция предварительного договора не сложнее, чем у других договоров. Таким образом, предварительный договор является адекватным инструментом, а в некоторых случаях - единственным юридически грамотным решением для оформления ряда гражданско-правовых отношений.

К.А.Кондакова

специалист по договорному праву

Нередко участники предварительного договора, принимая на себя обязательства по заключению основного договора, обеспечивают их исполнение задатком. При этом они предусматривают, что при отказе от заключения основного договора стороны, уплатившей задаток, последний остается у другой стороны, а в случае отказа от заключения основного договора стороны, получившей задаток, он подлежит возврату контрагенту в двойном размере. Допустимо ли обеспечение задатком обязательств, возникших из предварительного договора?

МНЕНИЯ РАЗДЕЛИЛИСЬ

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 No 13331/09 по делу No А40-59414/08-7-583 (далее – Постановление No 13331/09) содержится вывод о том, что задаток не может применяться в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору. Противоположная точка зрения отражена в Определении ВС РФ от 22.07.2008 No 53-В08-5 (далее – Определение No 53-В08-5), в котором указано, что обеспечение задатком предварительного договора законодательно не запрещено.

В соответствии с п. 1 ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

С учетом этого и в теории гражданского права, и в судебной практике выделяют три функции задатка:

• обеспечительную (задаток обеспечивает исполнение обязательств по договору);
• доказательственную (задаток выдается в доказательство заключения договора);
• платежную (задаток выдается в счет причитающихся по договору платежей).

Именно такими соображениями руководствовался Президиум ВАС РФ при вынесении Постановления No 13331/09, отмечая, что согласно п. 1 ст. 380 ГК РФ задатком может обеспечиваться исполнение сторонами денежного обязательства по заключенному между ними договору, должником по которому является или будет являться сторона, передавшая задаток. Поскольку предварительный договор не порождает возникновения денежного обязательства (его предметом, как уже указывалось выше, является обязательство заключить основной договор), задаток по такому договору выдан быть не может.

Тем не менее на практике платежи по предварительному договору все-таки производятся. Цель их совершения зачастую состоит в том, чтобы подтвердить серьезность намерений сторон заключить сделку, платежеспособность приобретателя имущества, обеспечить собственника отчуждаемого объекта денежными средствами, необходимыми для подготовки к сделке, и т. п. Как правило, такие платежи уплачиваются в счет цены основного договора, который должен быть заключен в будущем.

ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОЙ КВАЛИФИКАЦИИ

При возникновении спора о такого рода платежах суды сталкиваются с необходимостью их правовой квалификации.

Арбитражные суды с учетом правовой позиции, сформулированной в Постановлении No 13331/09 в основном квалифицируют такие платежи в качестве аванса, в т. ч. в случае, когда они поименованы в договоре как задаток (определения ВАС РФ от 19.10.2009 No ВАС-13238/09 по делу No А32-25114/2008-48/354, от 04.03.2011 No ВАС-1693/11 по делу No А76-34349/09-64-653, от 29.03.2013 No ВАС-3157/13 по делу No А40-139849/10-60-903, постановления ФАС Уральского округа от 18.08.2010 No Ф09-5958/10-С6 по делу No А07-22967/2009, ФАС Волго-Вятского округа от 17.11.2011 по делу No А38-281/2011, ФАС Западно-Сиабирского округа от 08.12.2011 по делу No А70-5494/2011, ФАС Северо-Кавказского округа от 22.06.2012 по делу No А32-19421/2011, ФАС Дальневосточного округа от 11.10.2012 No Ф03-4486/2012 по делу No А73-668/2012, ФАС Поволжского округа от 28.02.2013 по делу No А65-9973/2012, ФАС Центрального округа от 13.09.2013 по делу No А23-2114/2012, ФАС Московского округа от 02.10.2013 по делу No А41-2121/13, ФАС Северо-Западного округа от 03.03.2014 по делу No А56-27498/2013).

Нередко формальным поводом для такой квалификации служит п. 3 ст. 380 ГК РФ, согласно которому в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Между тем аванс точно так же, как и задаток, имеет платежную функцию. Разница между ними состоит в том, что в отличие от задатка аванс не является способом обеспечения исполнения обязательств. И если за платежом, вносимым согласно условиям предварительного договора в счет цены основного договора, который будет заключен в будущем, признавать платежную функцию, то проблем с возможностью признания такого платежа задатком не возникает. Именно такой подход был применен ВС РФ при вынесении Определения No 53-В08-5.

В Определении No 53-В08-5 ВС РФ отклонил доводы ответчика, ссылавшегося на то, что основной договор между сторонами заключен не был, поэтому денежное обязательство отсутствует, т. е. уплаченная согласно предварительному договору денежная сумма не выполняла платежной функции. Не отрицая того, что предметом предварительного договора является лишь обязательство сторон заключить в будущем основной договор, ВС РФ пришел к выводу о том, что исполнение именно этого обязательства обеспечивалось задатком. Денежным же являлось одно из обязательств покупателя по основ ному договору, в зачет которого в случае его заключения поступила бы внесенная покупателем сумма задатка. Таким образом, по мнению ВС РФ, уплаченные покупателем по предварительному договору денежные средства в данной ситуации выполняли платежную функцию, вследствие чего могли быть квалифицированы как задаток.

Практику совершения платежей по предварительному договору ВАС РФ признает, предлагая в подобных обстоятельствах руководствоваться следующим.

Если сторонами заключен договор, поименованный ими как предварительный, в соответствии с которым они обязуются заключить в будущем на предусмотренных в нем условиях основной договор о продаже недвижимого имущества, которое будет создано или приобретено в последующем, но при этом предварительный договор устанавливает обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора уплатить цену недвижимого имущества или ее существенную часть, то суды должны квалифицировать его как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи с условием о предварительной оплате. Этот вывод сформулирован ВАС РФ в п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 No 54 «О некоторых вопросах разрешения споров,возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем». Споры, вытекающие из указанного договора, подлежат разрешению в соответствии с правилами ГК РФ о договоре купли-продажи.

Однако такой подход не позволяет в полной мере решить проблему, связанную с осуществлением платежей по предварительному договору, поскольку:

• он неприменим в ситуации, при которой предварительный договор заключается в отношении объекта, на момент его заключения уже находящегося в собственности продавца;
• он не позволяет переквалифицировать предварительный договор в основной в случаях, когда согласно предварительному договору оплачивается незначительная часть цены основного договора;
• неоправданная переквалификация заключенного сторонами договора в любом случае ущемляет свободу договора, которая возведена в ранг принципа гражданского законодательства (п. 1 ст. 1 ГК РФ).